Prácticas Anticompetitivas
Este texto se ocupa, en parte, del control de Prácticas Anticompetitivas en derecho económico internacional, estimando que las partes pueden tipificar en su legislación interna prácticas o condiciones relativas a la concesión de licencias aplicables
Prácticas o Conductas Anticompetitivas
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho y economía en esta revista de derecho empresarial. Examina el concepto y todo sobre las prácticas anticompetitivas. Te explicamos, en el marco de la economía y el derecho, qué es, sus características y contexto.
Control de Prácticas Anticompetitivas (en Derecho Económico)
Concepto de Control de Prácticas Anticompetitivas en derecho económico internacional: Las partes pueden tipificar en su legislación interna prácticas o condiciones relativas a la concesión de licencias que, en casos particulares, puedan constituir un abuso de los derechos de propiedad intelectual con efecto negativo, sobre la competencia en el mercado. Por ello, cada parte podrá adoptar o mantener las medidas adecuadas para impedir o controlar dichas prácticas o condiciones abusivas Contrarias a la competencia, y acordes con las disposiciones de los tratados internacionales.
Prácticas unilaterales anticompetitivas basadas en algoritmos
Los algoritmos de fijación de precios, clasificación o emparejamiento desarrollados y utilizados por las empresas pueden ser portadores de estrategias anticompetitivas unilaterales. El primer tipo de estrategia corresponde al abuso excluyente. Los algoritmos se manipulan para impedir que los competidores entren en el mercado o para distorsionar la competencia. Las segundas estrategias corresponden a abusos de explotación mediante los cuales las empresas capaces de manipular los algoritmos en su beneficio pueden extraer una parte indebida de las ganancias asociadas a las transacciones. Las prácticas unilaterales, el abuso de posición dominante en el derecho de la competencia de la UE y la monopolización en el derecho antimonopolio estadounidense constituyen la segunda rama de las prácticas anticompetitivas con prácticas coordinadas. Se trata de sustraerse a la competencia y dominar el proceso del mercado, pero sin pactar con los competidores (para limitar la presión competitiva). Revisor de hechos: Hersen
Prácticas o Conductas Anticompetitivas en la Economía Digital y las Plataformas
Este artículo reproduce, con algunos cambios y ampliaciones, una parte de "La paradoja antimonopolio de Amazon", de LM Khan, un hito académico sobre este tema: LA ECONOMÍA DE PLATAFORMA Y LOS MERCADOS DE CAPITALES PUEDEN FACILITAR CONDUCTAS Y ESTRUCTURAS ANTICOMPETITIVAS Tal y como se ha expuesto (en otro lugar), algunos aspectos de la conducta y la estructura de Amazon pueden suponer una amenaza para la competencia y, sin embargo, no provocan el escrutinio en el marco analítico que se utiliza actualmente en materia de defensa de la competencia.Entre las Líneas En parte, esto refleja la orientación hacia el "bienestar del consumidor" de las leyes antimonopolio actuales, como se criticó en la Parte II.Si, Pero: Pero también refleja una falta de actualización de la legislación antimonopolio para la era de Internet.Entre las Líneas En esta parte se examina cómo las plataformas en línea desafían y complican los supuestos incluidos en la doctrina actual.Entre las Líneas En concreto, considera cómo la economía y la dinámica empresarial de las plataformas en línea crean incentivos para que las empresas persigan el crecimiento a expensas de los beneficios, y cómo los mercados en línea y el control de los datos pueden permitir nuevas formas de actividad anticompetitiva. Los economistas han analizado ampliamente cómo los mercados de plataformas pueden plantear retos únicos para el análisis antimonopolio.Entre las Líneas En concreto, subrayan que el análisis aplicable a las empresas en los mercados de una sola cara puede romperse cuando se aplica a los mercados de dos caras, dadas las distintas estructuras de precios y las externalidades de la red. Estos estudios se centran a menudo en el reto al que se enfrentan las plataformas de dos caras a la hora de atraer a ambas partes -el clásico problema de coordinación de tener que atraer a los compradores sin una línea establecida de vendedores, y viceversa. Los economistas tienden a concluir que -dados los retos particulares de los mercados de dos caras - el antimonopolio debería ser indulgente con las conductas que de otro modo podrían calificarse de anticompetitivas. El análisis jurídico de las plataformas en línea está comparativamente poco teorizado. El caso del Departamento de Justicia contra Microsoft en virtud de la Sección 2 de la Ley Sherman, iniciado en la década de 1990, sigue siendo el caso más importante del gobierno en relación con los mercados de dos caras, incluso cuando las plataformas han surgido como arterias centrales de nuestra economía moderna. A partir de 2011, la FTC llevó a cabo una investigación sobre Google, en parte en respuesta a las acusaciones de que la empresa utiliza su dominio como motor de búsqueda para consolidar su ventaja y excluir a sus rivales en otras líneas de negocio. Aunque la FTC cerró la investigación sin presentar cargos, las filtraciones revelaron posteriormente que el personal de la FTC había concluido que Google abusaba de su poder en tres cargos distintos. La Unión Europea ha presentado cargos contra Google por violar las leyes antimonopolio. A efectos de la política de competencia, uno de los factores más relevantes de los mercados de plataformas en línea es que el ganador se lo lleva todo. Esto se debe, en gran medida, a los efectos de red y al control de los datos, lo que significa que las ventajas iniciales se auto-refuerzan. El resultado es que los mercados de plataformas tecnológicas cederán al dominio de un pequeño número de empresas. La reciente compra por parte de Walmart de la única empresa emergente que había intentado desafiar a Amazon en el comercio minorista en línea -Jet.com- ilustra esta realidad. Los efectos de red surgen cuando la utilidad de un usuario de un producto aumenta a medida que otros lo utilizan. Dado que la popularidad se acumula y se refuerza, los mercados con efectos de red a menudo se inclinan hacia el oligopolio o el monopolio. Las reseñas de los usuarios de Amazon, por ejemplo, sirven como una forma de efecto de red: cuantos más usuarios hayan comprado y reseñado artículos en la plataforma, más información útil podrán obtener otros usuarios del sitio. Como ha señalado el Cuarto Circuito, "una vez alcanzada la posición dominante, las amenazas proceden en gran medida de fuera del mercado dominado, porque el grado de dominio de dicho mercado tiende a ser muy extremo". De este modo, los efectos de red actúan como una forma de barrera de entrada. Por otra parte, el control de los datos por parte de una plataforma también puede afianzar su posición.388 El acceso a los datos de los consumidores permite a las plataformas adaptar mejor los servicios y medir la demanda. El acceso a los datos de los consumidores permite a las plataformas adaptar mejor los servicios y medir la demanda. La participación en los mercados, por su parte, puede permitir a una empresa utilizar los datos obtenidos en un mercado para beneficiar a otra línea de negocio. El uso que hace Amazon de los datos de Marketplace para aprovechar sus ventas al por menor, como se describe en la sección IV.D, es un ejemplo de esta dinámica. El control de los datos también puede facilitar a las plataformas dominantes la entrada en nuevos mercados con mayor facilidad. Por ejemplo, los informes sugieren ahora que Amazon puede ampliar drásticamente su huella en el negocio de la publicidad, "aprovechando su rico suministro de datos de compra extraídos de años de funcionamiento de un negocio masivo de comercio electrónico".Entre las Líneas En otras palabras, el control sobre los datos también actúa como una barrera de entrada. Dado que las plataformas en línea operan en mercados en los que los efectos de red y el control de los datos consolidan un dominio temprano, una empresa que quiera competir en estos mercados debe tratar de captarlos. La forma más eficaz es perseguir la cuota de mercado y expulsar a los rivales, aunque sea a costa de los beneficios a corto plazo, ya que la mejor garantía de beneficios a largo plazo es el crecimiento inmediato. Debido a esta dinámica, el esfuerzo por maximizar la cuota de mercado a expensas de los rivales hace que la depredación sea altamente racional; de hecho, sería irracional que una empresa no adelantara las pérdidas para capturar el mercado (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Reconociendo que soportar pérdidas tempranas mientras se expande agresivamente puede bloquear un monopolio, los inversores parecen dispuestos a respaldar esta estrategia. Como se describe en (otro lugar), Amazon ha registrado un inmenso crecimiento mientras invertía agresivamente, tanto ampliando la provisión de infraestructura física y en línea como fijando los precios de los productos por debajo del coste. El precio de las acciones de Amazon se ha disparado a pesar de un historial de márgenes mínimos, o incluso negativos.Entre las Líneas En esencia, los inversores han dado a Amazon un pase libre para crecer sin ninguna presión para mostrar beneficios. La empresa ha aprovechado esta ventaja para expandirse a lo grande y dominar el comercio online. La idea de que los inversores están dispuestos a financiar un crecimiento depredador en mercados en los que el ganador se lo lleva todo también es válida en el caso de Uber. Aunque la dinámica del mercado minorista en línea es distinta de la del transporte compartido, merece la pena analizar la trayectoria de crecimiento de Uber para obtener una visión general de cómo los inversores permiten el dominio de la plataforma.Entre las Líneas En 2015, las noticias revelaron que Uber tuvo una pérdida operativa de 470 millones de dólares sobre 415 millones de dólares de ingresos, lo que confirma las sospechas de que la empresa ha estado sangrando dinero en aras de lograr un fuerte crecimiento y adquirir cuota de mercado.Entre las Líneas En China, la empresa ha perdido más de 1.000 millones de dólares al año. La estrategia de competencia agresiva de precios y liderazgo descarado, junto con un crecimiento vertiginoso, provocó comparaciones inmediatas con Amazon. Al igual que Amazon, Uber ha despertado un inmenso interés entre los inversores.Entre las Líneas En julio de 2015, su valoración ascendía a casi 51.000 millones de dólares, igualando el récord establecido por Facebook en 2012 (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Recientemente consiguió una inversión adicional de 3.500 millones de dólares, lo que eleva sus fondos totales a 13.500 millones de dólares, una cifra "muy superior a la que la mayoría de las empresas recaudan incluso durante una oferta pública inicial", que Uber ha evitado. Se podría tachar este fenómeno de exuberancia irracional de los inversores.Si, Pero: Pero otra forma de interpretarlo es su valor nominal: la razón por la que los inversores valoran tanto a Amazon y Uber es porque creen que estas plataformas, con el tiempo, generarán enormes beneficios. Como comentó recientemente un inversor de capital riesgo, si tuviera que "poner todo su capital en una sola empresa y mantenerla durante los próximos 10 años", elegiría a Amazon. "No veo ningún monopolio más limpio disponible para comprar en los mercados públicos ahora mismo ".Entre las Líneas En otras palabras, el hecho de que estas empresas de plataformas estén sufriendo pérdidas constantes y pronunciadas y sigan generando un fuerte respaldo de los inversores sugiere que los mercados esperan que Amazon y Uber recuperen estas pérdidas. Aunque los inversores han respaldado y financiado sin ambigüedad la búsqueda de las plataformas en línea para sangrar dinero en su carrera por atraer usuarios, la doctrina antimonopolio no reconoce esta estrategia.Entre las Líneas En el pasado, el análisis del Tribunal Supremo ha adoptado la Hipótesis del Mercado Eficiente (HME), la idea de que los precios del mercado reflejan toda la información disponible. El Departamento de Justicia también reconoce que la información del mercado -por ejemplo, los términos financieros de una adquisición- puede "ser informativa en relación con los efectos competitivos". La aplicación de la HME en este caso sugiere de forma abrumadora que estas plataformas están en posición de recuperar sus pérdidas.
También en el Marco de la Economía y el Derecho
Sin embargo, presentar una demanda por precios predatorios contra una plataforma en línea sería casi imposible de ganar a la luz del requisito de recuperación. Sorprendentemente, el mercado está reflejando una realidad que nuestras leyes actuales son incapaces de detectar. Además de pasar por alto por qué la dinámica de las plataformas online hace que la depredación sea especialmente racional, la doctrina actual tampoco aprecia cómo una plataforma puede recuperar las pérdidas. Por un lado, el apoyo de los inversores permite a Amazon elaborar estrategias y operar en un horizonte temporal mucho más largo que el que afrontaron el Grupo Brooke o los tribunales de Matsushita. Subir los precios en un tercer año, después de soportar pérdidas durante dos, es diferente a participar en una búsqueda de una década para convertirse en el minorista en línea dominante y proveedor de infraestructura de Internet. Ese plazo más largo, mientras tanto, pone a disposición más mecanismos de recuperación. Amazon no sólo ha inaugurado toda una generación en las compras en línea a través de su plataforma, sino que se ha expandido en un conjunto de negocios adicionales y ha acumulado importantes cantidades de datos sobre los usuarios. Estos datos le permiten ampliar su influencia sobre los clientes a través de experiencias de compra personalizadas y, potencialmente, instituir formas de discriminación de precios, como se describe en la sección IV.A. Tanto la latitud concedida por los inversores como el control de los datos permiten a una plataforma bien establecida (incumbente, utilizando un anglicismo) recuperar las pérdidas de formas menos obviamente relacionadas con la forma inicial de fijación de precios por debajo del coste. Estos mecanismos de recuperación también pueden ser más sofisticados de lo que un juez o incluso los rivales serían capaces de detectar. Este último punto se hace aún más evidente en el contexto de Uber, cuyos precios dinámicos han condicionado a los usuarios a no esperar un precio estable o regular. Aunque Uber afirma que sus algoritmos fijan los precios para reflejar la oferta y la demanda en tiempo real, la investigación inicial ha descubierto que la empresa manipula la disponibilidad de ambas.
Además, regala habitualmente cupones de descuento a usuarios seleccionados, cobrando de hecho a los usuarios precios diferentes, incluso por el mismo servicio a la misma hora. Aunque las plataformas constituyen la columna vertebral de la economía de Internet, la forma en que la economía de las plataformas implica las leyes existentes está relativamente poco teorizada. La conducta de Amazon sugiere que la fijación de precios predatorios y la integración entre líneas de negocio relacionadas están surgiendo como vías clave para establecer el dominio, con la ayuda del control sobre los datos que disfrutan las plataformas dominantes.Si, Pero: Pero como la actual doctrina de los precios predatorios define la recuperación en términos demasiado estrechos, los competidores no han podido, por lo general, presentar un caso legal efectivo. Del mismo modo, dado que la doctrina actual descarta en gran medida las barreras de entrada, los efectos anticompetitivos de la integración vertical son difíciles de reconocer en el marco actual.
Más Información
Los obstáculos a estas reclamaciones persisten incluso cuando la valoración y el precio de las acciones de Amazon apuntan a una fuerte expectativa de recuperación y beneficios por parte del mercado. Hay indicios de que los responsables de la aplicación de la ley se están volviendo más atentos a los factores especiales que pueden hacer que el actual análisis antimonopolio sea inadecuado para promover la competencia en los mercados de plataformas de Internet. Por ejemplo, en 2014 Estados Unidos impugnó con éxito una fusión entre dos proveedores líderes de plataformas de calificaciones y reseñas en línea.Entre las Líneas En su demanda, el Departamento de Justicia reconoció que las industrias basadas en datos pueden caracterizarse por los efectos de red, que aumentan los costes de cambio y las barreras de entrada. Los (posteriores) comentarios del Comisionado de la FTC, Terrell McSweeny, en los que señala que los datos pueden actuar como una barrera de entrada y que "los responsables de la aplicación de la competencia pueden y deben evaluar las implicaciones competitivas de los datos", también sugieren que los altos funcionarios están evaluando cómo revisar sus herramientas y el marco para medir la competencia en los mercados de plataformas. Aunque este creciente reconocimiento es alentador, las características únicas de los mercados de plataformas exigen una evaluación más exhaustiva de cómo se aplica la defensa de la competencia. Dado que la escala es vital para el modelo de negocio de las plataformas y contribuye a afianzar su posición dominante, la defensa de la competencia debería tener en cuenta que perseguir el crecimiento a expensas de la rentabilidad es -contra la doctrina actual- altamente racional. Un enfoque más adaptado a las realidades de los mercados de plataformas en línea también reconocería la variedad de mecanismos que las empresas pueden utilizar para recuperar las pérdidas, el horizonte de tiempo más largo en el que podría producirse la recuperación, y las formas en que la integración vertical y el control concentrado sobre los datos pueden permitir nuevas formas de conducta anticompetitiva (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Revisar la legislación antimonopolio para reflejar la dinámica de las plataformas en línea es vital, especialmente cuando estas empresas llegan a mediar una parte creciente de las comunicaciones y el comercio. Nota: Traducción mejorable Asunto: amazon. Asunto: monopolios.
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco del derecho internacional económico, sobre el tema de este artículo.
Véase También
Antimonopolio, Derecho de la Competencia, Guía ABC de Derecho de la Competencia, Monopolios, Estructura de Mercado, Manipulación del mercado, Algoritmos; Prácticas excluyentes; Precios de explotación