Promoción Financiera
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto. En inglés: Financial Promotion En España, el RD 217/2008, de 15 de febrero, traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive). Antes ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información.
Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero: (T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" (sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre). El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]". Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades).
Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: "1.
Desarrollo de la Idea
Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.
La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"
Caducidad
En España, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.
En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.
Adquisición de productos financieros
[En el mundo financiero siguen funcionando] las operaciones de ingeniería financiera o esas nuevas fórmulas que sirven para enmascarar la realidad contable con productos de riesgo, en ocasiones incorrectamente calificados; lo que no prejuzga la necesidad de reforzar la eficiencia de los instrumentos financieros en orden a la competitividad de la actividad empresarial y la necesidad de la adaptación del Derecho a las necesidades de la economía. A su vez, la especulación se desarrolla cada vez más a través de instrumentos innovadores y alternativos a las inversiones tradicionales, algunos muy sofisticados y revestidos de una gran complejidad, que sirve para justificar su opacidad.
La generalización de estos instrumentos viene favorecida por unas estructuras financieras no del todo bien trabadas o compactadas, por las que a veces determinadas operaciones terminan generando situaciones de grave conflicto económico y social, como ha sucedido con la adquisición de las denominadas participaciones preferentes, que se han terminado convirtiendo en vehículos de destrucción.
Así, hay más de 10.000 millones de euros invertidos en participaciones preferentes de bancos y más de 14.000 millones de emisiones de otros sectores financieros, como el energético o el de telecomunicaciones, y una avalancha de reclamaciones sobre irregularidades en la comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) de este producto; sin duda, existen otros tantos confeccionados como éste de manera tortuosa, casi bastaría con fijarse en el opaco mercado de bonos hipotecarios; ahora, alguno de estos productos, por sus resultados, se han visto fuertemente devaluados, pero conviene tomar en cuenta que después del caos nada parece cambiar; ¿se van a dejar de ofrecer masivamente productos financieros de manera indiferenciada? El Real Decreto-ley 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades, que se ocupa, entre otros aspectos, de los instrumentos híbridos y de ciertas precauciones para su comercialización, entre los cuales se encuentran las participaciones preferentes, prevé como una de las soluciones la opción del canje, pero ¿cómo pueden confiar los titulares de participaciones preferentes, deuda subordinada u otros productos híbridos o complejos, en una propuesta de canje si no pueden evaluar las implicaciones?11, ¿el canje obedece a lo que ellos pretendían adquirir?, ¿entra en los tipos de productos adaptados al perfil de ese inversor al que de manera irregular se han colocado, por ejemplo, participaciones preferentes, cuando él en realidad pretendía una inversión muy conservadora?, ¿qué margen de legalidad tiene todo esto, sobre todo cuando se trata de ofertas de cambio por ciertos instrumentos de capital de la misma entidad de crédito? No tiene mucha coherencia cuando la propia Disposición Adicional 13.ª del texto contempla un legislador decidido a evitar futuras prácticas irregulares con una serie de medidas preventivas a través de límites en el valor de adquisición —que por otro lado, ya no tiene demasiada virtualidad, porque ahora ya ni a las propias entidades les interesan las participaciones preferentes por su falta de repercusión sobre el cómputo del capital—; y en relación a la referencia de los folletos de emisión no parece que haya nada nuevo, o sobre el registro de productos no idóneos para el tipo de cliente, más de lo mismo ya previsto en el espíritu de la Directiva MiFID. y ¿no parecen excesivas las limitaciones a la reclamación de cantidades por incumplimiento en las condiciones de emisión a consecuencia de una intervención del FROB? y cuando el alcance del problema es tan extenso ¿cómo conciliar los intereses de los inversores con los de la sociedad, es decir, con la estabilidad presupuestaria? Incluso, si el particular inversor tiene el perfil adecuado para ofrecerle un instrumento financiero complejo, ¿está garantizada la información sobre los balances de las entidades que emiten o en las que se invierte, o sobre sus reestructuraciones de capital?, ¿se puede garantizar un riguroso análisis del producto y de sus circunstancias concurrentes en momentos de crisis, incertidumbre, inestabilidad e insolvencia? Una vez más, el fracaso en las estructuras financieras, favorecido por un contexto de crisis, evidencia la necesidad de un reforzamiento de las garantías a favor del inversor o del usuario de servicios financieros.
La responsabilidad de los intervinientes en el mercado de instrumentos financieros
La Comisión Nacional del Mercado de Valores, en algunas ocasiones, ha reconocido simplemente frente algunas irregularidades su tardía reacción, o digamos le resulta más fácil instruir un expediente sancionador que prevenir, podía haber prohibido —según han defendido algunos expertos— la colocación de participaciones preferentes entre inversores minoristas, como se han prohibido las ventas en corto de las acciones de los bancos durante un periodo. La generalidad de la doctrina mercantilista manifiesta buena dosis de complacencia al comentar la Ley del Mercado de Valores, aunque los problemas no se generan solo por una cuestión de deficiencia normativa, sino de aplicación.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores ejerce una supervisión prudencial, que debe garantizar la seguridad de las transacciones y la solvencia del sistema.
Pero esta supervisión y control, sin embargo, no hace necesaria una autorización previa respecto de los productos financieros que se ponen en circulación o que se quieran comercializar, es decir, no es necesaria autorización administrativa previa ni para las emisiones ni para la admisión a negociación de los valores emitidos (art. 25 LMV), el emisor puede acudir a cualquier técnica adecuada para la colocación de los valores siempre que se ajuste a las condiciones recogidas en el folleto; pero ¿cómo puede garantizar la solvencia del sistema si no tiene como función verificar la veracidad de la información suministrada por los emisores, ni tampoco verificar los resultados de las ofertas de productos financieros sobre los inversores?, según el artículo 92 de la LMV la incorporación a los registros de la CNMV de la información «sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores por la falta de veracidad de la información en ellos contenida». Tampoco es una forma de dar confianza en el sistema que las normas de conducta contenidas en los artículos 78 a 83 quater de la LMV, siendo normas imperativas, estén plagadas de conceptos vagos e indeterminados. Asimismo, las órdenes de ejecución de las operaciones deben permitir por parte del ordenante y del receptor que conozcan con exactitud sus efectos, pero no es un supuesto aislado que el propio oferente o quien comercializa el producto no lo entienda; en la SAP de Álava, de 7 de abril de 200920, se analizaba un swap (véase una definición en el diccionario y más detalles, en la plataforma (de Lawi), sobre este término) para cubrir el riesgo de oscilación monetaria, respecto al cual el mismo director de la oficina bancaria reconoció que no comprendía en absoluto esa cláusula del contrato, lo que provocó la declaración de su nulidad. Asimismo, son fines esenciales de la Ley del Mercado de Valores el fomento de la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores.
Pero a este respecto, el propio Banco de España expresó que las participaciones preferentes ofrecían una rentabilidad poco acorde con el riesgo asumido, siendo dudoso que la rentabilidad residual supere a la de una imposición a plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) fijo, aunque se hayan comercializado convenciendo de que eran productos de alta remuneración; el Banco de España expresó su preocupación por el peso creciente de las participaciones preferentes en los recursos propios básicos de algunas entidades, así como por la forma en la que, en determinados casos, se estaban comercializando entre la clientela minorista tradicional, lo que no evitó que se siguiera operando en muchos casos del mismo modo, ni se limitó la extensión del problema. En efecto, este producto vale simplemente lo que el mercado pague por él, dependiendo en buena medida de las condiciones del emisor y de su capacidad para generar beneficios, y sin carácter acumulativo.
En una inversión se supone que se cobra un precio equivalente o con relación al riesgo asumido, pero en un reciente estudio donde se comprueba si su emisión fue efectuada en condiciones de mercado, comparándose con la rentabilidad de los activos sin riesgo, una de las conclusiones a las que se llega es que el diferencial con respecto a la deuda pública ha sido bajo durante todo el periodo analizado y «además se estrechó en la fase en la que ya desde España se amplió el abanico de entidades financieras que accedieron a la actividad de este instrumento financiero»; «las participaciones preferentes emitidas en España han presentado en general unas condiciones de emisión poco atractivas para los inversores, …el agravante de todo esto es que su característica de perpetuidad deja atrapados a los inversores en unas inversiones de rentabilidad dudosa».
En ello insiste el Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España de noviembre de 2002, «dado que algunas participaciones preferentes no se han dirigido al mercado institucional, sino que se han comercializado entre la clientela minorista (con menor capacidad de valoración del riesgo asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "associate" en derecho anglo-sajón, en inglés) al instrumento), que su liquidez en el mercado secundario es muy escasa, y puesto que ofrecen una rentabilidad poco acorde con el riesgo asumido,... Fuente: Esther Muñiz Espada, Adquisición de productos financieros y los riesgos de asimetría en la información, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 739, Septiembre 2013, España