La Protección del Inversor Minorista
Este artículo es un complemento de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre la Protección del Inversor Minorista. Puede ser de interés también, en el contexto mercantil, el siguiente contenido listado:
Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto.
La Protección del Inversor en Europa
1.
Concepto y alcance de la protección del inversor Durante muchos siglos, la protección del inversor ha sido la reacción a la especulación, el fraude a los inversores y las caídas de las bolsas.
Las leyes para la protección de accionistas e inversores han existido desde los inicios de la sociedad anónima y las bolsas de valores.
Tradicionalmente, la protección del inversor consistía principalmente en la protección de los accionistas con algunas normas específicas para el comercio bursátil.
La verdadera protección del inversor, es decir, la protección de los inversores que compran y venden acciones y obligaciones de oferta pública, tiene sus raíces en la normativa sobre valores de Estados Unidos de los años treinta.
Los países europeos le siguieron después, primero el Reino Unido y Bélgica, y más tarde Francia. En Alemania, el concepto de protección del inversor no se desarrolló hasta la década de 1970. El concepto de "inversor", minorista o no, va más allá de la inversión en acciones, obligaciones y fondos de inversión (véase más detalles, incluyendo las sociedades de inversión) y abarca la inversión en todos los productos financieros ofrecidos públicamente. El concepto de protección del inversor se corresponde con esta definición.
La tradicional protección del accionista por el derecho de sociedades, es decir, la protección dentro de la organización, se ha complementado con la protección por la regulación de valores, es decir, la protección en los mercados. Estos mercados ya no incluyen sólo las bolsas de valores, sino todos los mercados de capitales relevantes. El término europeo para la regulación de valores es, por tanto, el derecho de los mercados de capitales, que también engloba el derecho de adquisiciones. En el derecho de los mercados de capitales, se puede distinguir entre la protección del inversor en el mercado primario, es decir, la emisión de las acciones, y en los mercados secundarios, es decir, cuando se negocian las acciones y los productos financieros. La protección del inversor en un sentido más amplio incluye la protección del depositante, aunque en términos jurídicos existe una diferencia fundamental entre los accionistas que son miembros de la empresa y los acreedores que son meros socios de un contrato comercial. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, para el inversor hay poca diferencia entre confiar sus ahorros a un banco o invertir en un fondo de inversión o comprar acciones. Esta última es, por supuesto, la inversión más arriesgada, pero en consecuencia también promete los rendimientos más elevados. Incluso cuando compran acciones, los inversores suelen empezar siendo acreedores de un banco que compra las acciones por ellos en la bolsa.
Teniendo en cuenta las normas sobre la solidez y el comportamiento responsable de los bancos y otros intermediarios financieros que también prestan un importante servicio al público inversor, la protección de los inversores mediante el derecho de sociedades y el derecho de los mercados de capitales se complementa con la protección de los inversores mediante el derecho bancario y el derecho de los intermediarios financieros. (Sobre la protección del adulto en general, muchas veces mediante un tutor, véase aquí). 2. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Funciones de la protección del inversor, gobierno corporativo La protección del inversor tiene como objetivo tanto la protección del inversor individual (o del público inversor) como la protección del mercado, denominada "protección funcional del inversor". Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se pueden encontrar ejemplos típicos de protección del inversor individual en la legislación sobre sociedades anónimas, por ejemplo, cuando los accionistas individuales o una minoría de ellos tienen derechos dentro de la organización (voz) o en el mercado (salida, es decir, compra y venta). Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, la protección del inversor individual también contribuye al buen funcionamiento de los mercados de capitales y, en última instancia, fomenta la economía. En este sentido, la protección individual y funcional del inversor no son sino dos caras de la misma moneda.
La clave de la protección del inversor es su confianza, como demuestra toda la larga historia de las empresas y las bolsas. Ejemplos elocuentes son la especulación de los tulipanes en Ámsterdam, la burbuja de los Mares del Sur o la Compañía del Mississippi y, más recientemente, la crisis financiera de 2008-10. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Según algunos autores, hay que distinguir entre la protección de la confianza individual y la funcional (Holger Fleischer).
Más recientemente, los legisladores parecen preferir proteger a los inversores sólo a través de la protección funcional del inversor, es decir, sin concederles derechos individuales ni legitimación para demandar. Es el caso, por ejemplo, de la divulgación de información o de la prohibición de la manipulación del mercado o de una ley de supervisión bancaria más estricta, como la que se ha promulgado en todas partes como consecuencia de la crisis financiera. Aunque esto casi nunca es admitido abiertamente por las legislaturas, hay que ver que la mayoría de las veces se hace por miedo a riesgos financieros incalculables y a que se abran las compuertas de los tribunales. En cualquier caso, es cierto que la protección del inversor, como toda protección jurídica, no debe exagerarse ya que, de lo contrario, surgen efectos disfuncionales. Así, la protección del inversor en contra de los deseos del inversor conduce al paternalismo, demasiada divulgación conlleva cargas financieras innecesarias para la empresa o el banco, demasiada protección del inversor en el caso de las OPAs asusta a los posibles ofertantes e impide ofertas que podrían ser útiles para los accionistas de la empresa objetivo y para la economía en su conjunto.
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Del mismo modo, en la bolsa debe haber segmentos con menos requisitos y protección para el inversor, por ejemplo para las empresas de nueva creación, las inversiones de riesgo y la especulación económicamente útil. La importancia de la protección del inversor para los mercados de capitales y la economía es bien conocida desde hace tiempo. Pero más recientemente, economistas estadounidenses (Rafael La Porta, Florencio López de Silanes, Andrei Shleifer, Robert Vishny: LLSV) han llegado a afirmar que existe una estrecha relación entre el grado y la calidad de la protección de los inversores en un país y su desarrollo financiero, y aportan datos empíricos para esta afirmación: "[L]a protección jurídica de los inversores externos limita el alcance de la expropiación de dichos inversores por parte de las empresas con información privilegiada y, por lo tanto, fomenta el desarrollo financiero" (La Porta et al).
Concluyen que los ordenamientos jurídicos angloamericanos son mejores que los europeos continentales y otros ordenamientos jurídicos, en particular que los franceses y otros románicos. Esto es muy controvertido, sobre todo, por supuesto, en Europa, pero también en Estados Unidos. Una de las cuestiones es la causalidad, es decir, si la protección de los inversores es la causa del desarrollo financiero o al revés. Bajo la impresión de la crisis financiera, incluso los partidarios de esta nueva teoría admiten que sus tesis sobre la protección del inversor, el mercado, la competencia y la globalización, aunque son sólidas en general y para tiempos normales, aún deben probarse empíricamente para las situaciones de crisis y, posiblemente, adaptarse a ellas. La protección de los inversores no es lo mismo que el gobierno corporativo, aunque existen similitudes.
La gobernanza empresarial no sólo concierne a los accionistas e inversores, sino también a otras personas o bienes públicos implicados en la gobernanza de la empresa, como los trabajadores o el medio ambiente (partes interesadas). Pero también en la gobernanza empresarial la protección va más allá de la protección de individuos y grupos y concierne a la gobernanza de la empresa de forma más general.
Mientras que la protección de los inversores es básicamente un concepto jurídico, la gobernanza empresarial va más allá del derecho y es intrínsecamente interdisciplinar. 3.
Riesgos típicos del inversor Ninguna inversión está exenta de riesgos.
Los riesgos típicos del inversor son el riesgo de perder la inversión, el riesgo de información, el riesgo de administración de la inversión, el riesgo de intermediación y el riesgo de contrato y de precio (Klaus J Hopt).
La Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido habla de "riesgo prudencial, riesgo de mala fe, riesgo de complejidad o inadecuación y riesgo de rendimiento", y se puede añadir el riesgo sistémico del mercado (Holger Fleischer). En esencia, se trata de una cuestión de información y control. Históricamente, el principal riesgo para los inversores es el peligro de perder total o parcialmente su inversión en la empresa o su depósito en el banco u otro intermediario financiero. El fraude de acciones y las quiebras de empresas (por ejemplo, Enron o Parmalat) o de bancos e intermediarios financieros (por ejemplo, el Nuevo Mercado alemán o Lehmann Brothers 2008) son las formas más flagrantes del riesgo de perder la inversión. Pero existen formas menos evidentes de este riesgo, como el desconocimiento de los derechos de los accionistas en las empresas, el saqueo de una empresa, la transferencia ilegal de activos o beneficios de la empresa por parte de los accionistas mayoritarios a sí mismos o a empresas pertenecientes al mismo grupo (lo que se conoce como tunnelling), la llamada hambruna de accionistas mediante la negativa sistemática a repartir dividendos o el squeeze-out ilegal. Los inversores necesitan información no sólo sobre la propia empresa, sino sobre todo cuando invierten o cuando mantienen una inversión (riesgo de información). Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin información y transparencia, los accionistas no pueden hacer un uso adecuado de sus derechos en la empresa ni de la posibilidad de vender sus acciones y reinvertir su dinero en otra empresa o inversión.
Los pequeños inversores no suelen estar en condiciones de tomar decisiones de inversión sensatas por sí mismos; necesitan la divulgación y el asesoramiento de intermediarios financieros que estén bien informados y no se encuentren en una posición de conflicto de intereses. El riesgo de la administración de inversiones radica en las diversas prácticas que perjudican a los inversores cuando se realiza la operación de inversión (como las operaciones innecesarias que generan comisiones en nombre del cliente, denominadas churning), pero también independientemente de una operación (por ejemplo, la manipulación del precio de las acciones o del mercado (manipulación del mercado)). El riesgo de intermediación surge, por ejemplo, si los inversores encargan a su banco o a otro apoderado que ejerza sus derechos de voto en la junta general y el intermediario no actúa en interés de los inversores. Este riesgo existe sobre todo si el intermediario tiene un conflicto de intereses. El riesgo de contrato y de precio se refiere al precio solicitado y a las condiciones comerciales ofrecidas por las empresas, los bancos y otros intermediarios financieros. Una parte de este riesgo se refiere a las cláusulas de exoneración de responsabilidad por mala ejecución o por falta o mal asesoramiento. Estas cláusulas suelen estar ocultas en las condiciones contractuales estándar que figuran en los formularios del banco o del intermediario financiero. 4. Instrumentos jurídicos y extralegales de protección del inversor La protección del inversor, así como cualquier protección de la parte más débil, por ejemplo, de los consumidores, puede llevarse a cabo de muchas maneras diferentes, en parte por ley, en parte por instrumentos extralegales.
La mejor protección del inversor sigue siendo la responsabilidad personal de los propios inversores. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, aquí deben tenerse en cuenta los conocimientos de las modernas finanzas conductuales. Esto es especialmente relevante para el riesgo de contrato y de precio. En una economía de mercado, la condición contractual más importante -el precio- se deja en manos del mercado, con la excepción de la usura y otros límites extremos. En cuanto a la información, la responsabilidad personal de los inversores es el punto de partida.
Los inversores pueden rechazar la información y el asesoramiento o pueden, sin embargo, elegir inversiones arriesgadas con la esperanza de beneficiarse de altos rendimientos.
También existe una responsabilidad colectiva en la confianza del mercado, como demuestran la elaboración de normas privadas y los códigos de conducta. La divulgación y la transparencia son las normas jurídicas que permiten a los inversores y al mercado juzgar por sí mismos cómo están las cosas con la empresa y la inversión. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Son las menos intervencionistas y las que más se ajustan a la economía de mercado.
Las normas de divulgación obligatoria tienen una larga tradición. En el derecho de sociedades, se remontan a las reformas gladstonianas de 1844 en Inglaterra. En lo que respecta a las bolsas y los mercados de capitales, la normativa estadounidense sobre valores de los años 30 ha sido el modelo para todas las leyes y normativas posteriores sobre mercados de capitales del mundo.
La divulgación sólo es tan buena como fiable. Por lo tanto, la auditoría, voluntaria u obligatoria, contribuye a crear y mantener la confianza de los inversores y del mercado. Existen normas de protección de los inversores de muy diversa índole en las leyes de sociedades y de organización (voz), en las leyes de mercados de valores y de capitales (salida), en la legislación bancaria y en la ley de intermediarios financieros, incluida la ley de inversiones y la ley de supervisión de los mercados bancarios, de seguros y de valores.
Las normas de protección de los depositantes y los diversos regímenes de seguros también pertenecen a este ámbito, así como, de forma más general, la regulación del acceso al mercado, el comportamiento en el mercado, la competencia y la separación entre bancos de inversión y bancos de crédito.
▷ Inversor y Responsabilidad por el Folleto en Derecho Europeo" box_color="#242256. La responsabilidad por folletos (véase más detalles) se refiere a la responsabilidad por folletos falsos o engañosos, es decir, folletos que son falsos, engañosos o incompletos con respecto a la información que contienen.
Más recientemente, en algunas jurisdicciones europeas se ha introducido la responsabilidad por no publicar un folleto en absoluto.
Las normas de responsabilidad por la publicación de folletos no se aplican a todos los tipos de folletos, sino sólo a los que deben publicarse antes de la primera oferta pública de inversiones de capital o de la admisión de valores a cotización en una bolsa de valores. En estos casos, existe una necesidad particular de publicar un folleto: cuando se emite un valor por primera vez (oferta pública inicial - OPI), existe una asimetría de información entre el emisor y los inversores en lo que respecta al rendimiento esperado de la inversión y, por tanto, a su valor actual. A diferencia de los compradores de bienes, que pueden comprobar la calidad del producto examinándolo físicamente, los suscriptores de inversiones de capital tienen que confiar en la información facilitada por el emisor o el suscriptor y, en su caso, el banco emisor. Al mismo tiempo, las inversiones - especialmente las acciones ordinarias - están muy estandarizadas. Por lo tanto, es eficaz utilizar la misma información para todos los inversores potenciales en valores. Una vez emitidos los valores, habrá un precio de mercado, por lo que los compradores potenciales tendrán una indicación del valor de la inversión.
La responsabilidad por el folleto sólo se aplica a la emisión de valores (también llamado "mercado primario"), mientras que la responsabilidad por la información errónea facilitada a los inversores que compran valores ya emitidos (el "mercado secundario") es un fenómeno relativamente nuevo en la legislación europea. Los Estados miembros definen de diferentes maneras la pérdida recuperable que puede reclamar el inversor perjudicado. Algunas jurisdicciones europeas (por ejemplo, Grecia, Italia y Suecia) limitan la responsabilidad a la diferencia entre el precio pagado y un hipotético precio justo. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, la mayoría de los regímenes de responsabilidad sobre prospectos prevén la restitución. Permitir que el inversor recupere el precio pagado por los valores le permite trasladar el riesgo general de pérdida de precio al emisor. En la mayoría de los Estados miembros, no es condición para una reclamación de responsabilidad por folleto que el inversor haya tenido realmente conocimiento del folleto falso o engañoso antes de comprar los valores.
Más bien, aplican el principio de que un folleto falso o engañoso tiene un efecto negativo en la fijación del precio de los propios valores y que cualquier inversor que compre los valores al precio distorsionado sufre una pérdida causal.
Por último, pero no por ello menos importante, las normas civiles generales protegen a los inversores, por ejemplo mediante la responsabilidad impuesta si se infringen las normas del derecho de sociedades o de los mercados de capitales o en caso de comportamiento fraudulento. El derecho procesal también es importante para la protección de los inversores, por ejemplo, el acceso a los tribunales, las garantías procesales, la duración razonable de los procedimientos y la ejecución. En este punto existen deficiencias y lagunas particulares en las leyes de muchos países en desarrollo. 5. Armonización europea de la protección de los accionistas La armonización europea de la ley de protección de accionistas e inversores consiste principalmente en un número considerable de directivas de armonización del derecho de sociedades. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, a diferencia de la armonización del derecho bursátil y de los mercados de capitales, la armonización del derecho de sociedades está menos avanzada, aunque está abierto a la controversia si esto es bueno (competencia entre sistemas jurídicos) o incluso si es un mandato legal (principio de subsidiariedad en el derecho europeo). En cualquier caso, es un hecho que el derecho de sociedades europeo, con algunas excepciones, sólo cubre las empresas que cotizan en bolsa.
Las empresas públicas no cotizadas, y menos aún las empresas privadas, no están cubiertas. Incluso en el caso de las empresas que cotizan en bolsa, partes fundamentales del derecho de sociedades y del derecho de protección de los accionistas no están armonizadas o sólo lo están de forma muy selectiva, por ejemplo, el derecho de los órganos de la empresa (consejo de administración), las competencias de la junta general y el derecho de los grupos de empresas.
Los planes de la Comisión Europea de armonizar el derecho de sociedades básico mediante una 5ª Directiva sobre la estructura de la empresa pública y mediante una 9ª Directiva sobre grupos de empresas han sido, por ahora, abandonados. Para más detalles y más fuentes sobre la protección del inversor y el derecho de sociedades europeo, derecho de sociedades y sociedad anónima. El derecho de sociedades europeo suele tener como objetivo, directa o indirectamente, la protección de los accionistas. Ejemplos de ello son la 2ª Directiva de 13 de diciembre de 1976 (Dir 77/91); la llamada Directiva sobre el capital, que ordena la obtención y el mantenimiento del capital para la empresa y que últimamente se ha vuelto muy controvertida; la 4ª y 7ª Directivas de 25 de julio de 1978 (Dir 78/660) y 13 de junio de 1983 (Dir 83/349) relativas a las cuentas anuales y las cuentas consolidadas; la 8ª Directiva sobre auditorías legales de 10 de abril de 1984 (Dir 84/253; esta Directiva ha sido sustituida por la Directiva de 17 de mayo de 2006 sobre las auditorías legales, Dir 2006/43); el Reglamento sobre la aplicación de las normas internacionales de contabilidad de 19 de julio de 2002 (Reg 1606/2002); y las dos recomendaciones relativas al consejo de administración de 14 de diciembre de 2004 sobre la remuneración de los miembros del consejo de administración (Recomendación 2004/913, incluida la modificación por la recomendación de 30 de abril de 2009 (Recomendación 209/385) y de 15 de febrero de 2005 sobre los administradores y los comités del consejo de administración (Recomendación 2005/162). En cuanto a la primera, véase también la recomendación de 30 de abril de 2009 sobre las políticas de remuneración en el sector financiero (Recomendación 2009/384).
También cabe mencionar la Directiva de 11 de julio de 2007 sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (Dir 2007/36). El Plan de Acción de la Comisión Europea de 21 de mayo de 2003, que se remonta a los trabajos del Grupo de Alto Nivel de Expertos en Derecho de Sociedades, da una idea del trabajo previsto para modernizar el derecho de sociedades y mejorar la gobernanza empresarial en la Unión Europea.
Las medidas a corto plazo contenidas en el Plan de Acción ya han sido promulgadas mediante varias directivas y recomendaciones. Queda por ver si la nueva Comisión retomará algunas de las otras medidas. Para más detalles, gobierno corporativo. 6. Armonización europea de la protección de los inversores La armonización europea de la protección de los inversores que va más allá de la protección de los accionistas está mucho más avanzada. En un principio, esta armonización sólo abarcaba la legislación bursátil con cuatro Directivas de 1979, 1980, 1982 y 1988 relativas a la admisión de valores mobiliarios a cotización oficial (Dir 79/279), los folletos y otros requisitos para la admisión de valores mobiliarios a cotización oficial (Dir 80/390), la información que deben publicar periódicamente las empresas cuyas acciones hayan sido admitidas a cotización oficial (Dir 82/121) y la información que debe publicarse cuando se adquiera o ceda una participación importante en una empresa cotizada (Dir 88/627). Estas Directivas se consolidaron en la Directiva sobre cotización en bolsa (Dir 2001/34). Para más detalles y otras fuentes jurídicas sobre la protección del inversor por la legislación bursátil europea, bolsas. Más recientemente, la armonización europea trasladó su centro de atención de la bolsa a los mercados de capitales. En 1993, se promulgó la Directiva sobre servicios de inversión. Esta Directiva fue sustituida por la Dir 2004/39, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID, Markets in Financial Instruments Directive). Esta Directiva se ha convertido en la ley básica de los mercados financieros en Europa. Entretanto, ha sido transpuesta a las leyes de los distintos Estados miembros.
Otras directivas importantes que promueven la protección del inversor se ocupan de las operaciones con información privilegiada, la manipulación del mercado y las adquisiciones. Para más detalles y otras fuentes jurídicas sobre la protección del inversor por el derecho bursátil europeo, el derecho de los mercados de capitales. Revisor de hechos: Schmidt
La protección del Inversor en los Hedge Funds y la Fragilidad del Capital
¿La débil protección de los inversores exacerba la fragilidad del capital? En este documento examinamos esta cuestión dentro de un importante vehículo de inversión -los fondos de cobertura- en países que difieren sustancialmente en la calidad de sus instituciones, como se refleja en la protección de los inversores a nivel nacional.
Los fondos de cobertura son vehículos de inversión ligeramente regulados con requisitos mínimos de divulgación.
Por consiguiente, los inversores pueden carecer de información pertinente para evaluar los riesgos operacionales del gestor de inversiones.
Concretamente, la ausencia de supervisión reglamentaria puede aumentar el riesgo de fraude en la gestión y, a su vez, generar grandes pérdidas para los inversores de los fondos.
Además, el uso del apalancamiento por parte de los fondos de cobertura puede exponer a los inversores al riesgo de quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "insolvency" o su significado como "bankruptcy", en inglés) del fondo y a los riesgos jurídicos relacionados con la recuperación de activos durante los procedimientos de liquidación.
La doctrina sostiene que, en entornos con normas jurídicas débiles relacionadas con la protección de los inversores y una aplicación deficiente de esas normas, se amplían las preocupaciones sobre los riesgos operacionales.
Por lo tanto, en esos entornos, los fondos experimentan más salidas de capital de los inversores a raíz de un rendimiento deficiente y, en este sentido, muestran una mayor fragilidad. Datos verificados por: Chris Tema: mercados-financieros-mundiales.
Comisión Nacional del Mercado de Valores y MiFID
A partir de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados de instrumentos financieros (MiFID), transpuesta en España por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo (Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero), se introducen reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos y la posterior comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) de los mismos. Aunque no supone un incremento de su protección, pretende dar el mayor grado de información al inversor, sin impedir a este contratar finalmente el producto cuando así lo estime oportuno.
Además, la entidad debe poner a disposición del inversor, que compra este producto, un tríptico/resumen del folleto de la emisión (artículo 25 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, de admisión a negociación de valores, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos con objeto de ser informado sobre los riesgos del producto que va a adquirir.
En él figuran las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Nota: Puede ser de interés la información sobre el Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado.
Inversionistas en el Arbitraje de Inversiones: Mala Conducta de los Inversionistas en el Arbitraje de Inversiones
Tema: inversiones. Los órganos jurisdiccionales que aplican el derecho internacional suelen operar en una oscuridad dichosa. Aunque sus decisiones son de importancia mundial (o global) porque, por ejemplo, definen los límites territoriales de los estados, generan una cobertura mediática muy limitada. Lo mismo cabe decir de las decisiones de los tribunales arbitrales que aplican el derecho internacional sobre inversiones.
Con la entrada en vigor de los dos principales tratados de inversión en 1995, el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) y el Tratado sobre la Carta de la Energía, esta área del derecho internacional fue testigo de una explosión en el número de decisiones emitidas, la mayoría de las cuales pasaron totalmente desapercibidas. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, en los veinte años que faltan para 2015, los periodistas y los redactores de artículos de opinión de diversos medios de comunicación han puesto en el mapa el derecho internacional de la inversión. Los inversores deben rendir cuentas de sus contribuciones defectuosas o de cualquier otra conducta ilícita, pero lo que significa exactamente "rendir cuentas" sigue siendo un enigma.
Las opiniones varían en cuanto a si tales circunstancias son relevantes para la admisibilidad, la jurisdicción, la responsabilidad o los recursos (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades).
Razonando a partir de ciertos axiomas propuestos, este libro sugiere que tales circunstancias solo son relevantes para la responsabilidad, lo que significa que los conceptos legales que activan, culpa contributiva e ilegalidad, son defensas. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se identifican tres defensas: la mala gestión, las represalias contra las inversiones y la ilegalidad posterior al establecimiento. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si bien pueden carecer de reconocimiento formal, los tribunales arbitrales los han aplicado implícitamente en múltiples arbitrajes sobre inversiones. Al detallar su contenido jurídico, se presta especial atención a la resolución de los problemas que plantean en relación con la causalidad, el reparto de la responsabilidad, la distinción entre estas excepciones y sus primos conceptuales, y la competencia de los tribunales arbitrales sobre los motivos basados en la mala conducta de los inversores. En 2015, se produjo una tormenta perfecta. Big Tobacco estaba librando una guerra en múltiples frentes contra los estados que habían promulgado, o estaban considerando la posibilidad de promulgar, estrictas regulaciones para el control del tabaco.
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Dos de los frentes de batalla de esa guerra fueron las demandas presentadas en virtud de los tratados de inversión contra Australia y Uruguay. En este contexto, la administración Obama estaba presionando para que se concluyeran dos nuevos tratados de inversión de alcance sin precedentes, a saber, la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión ("TTIP") y la Asociación Transpacífica.
La opinión pública se volvió en contra de estos tratados de inversión.
Sintiendo la oportunidad política, el entonces candidato presidencial Donald Trump anunció que retiraría a Estados Unidos de ellos, un anuncio en el que posteriormente actuó. Al leer la cobertura mediática que recibió la ley de inversión internacional en 2015, hay un tenor general: se trata de un área del derecho internacional que está estructuralmente diseñada para favorecer (injustamente) los intereses de los inversionistas por encima de los intereses de los Estados.
Tema: mundo. Y esto importaba por la sencilla razón de que facilitaba a los inversores reclamar con éxito una indemnización de los Estados, pagos de indemnización que se financiarían con cargo a los impuestos de los ciudadanos.
Los supuestos defectos de diseño eran numerosos, pero uno que estaba omnipresente era la asimetría de las obligaciones; en otras palabras, los inversores podían demandar a los Estados por su mala conducta, pero los Estados no gozaban del mismo privilegio. De manera muy concisa, los Estados hacen una serie de promesas con respecto a su tratamiento de las inversiones extranjeras en los tratados de inversión.
El incumplimiento de una de estas promesas da a los inversores el derecho a reclamar a los Estados que las hacen, lo que les da a los inversores la protección jurídica que necesitan para invertir con confianza. Pero mientras que los tratados de inversión crean derechos legales para los inversionistas, no mencionan las obligaciones de los inversionistas, como el respeto de los derechos humanos. En conjunto, parecía que los inversores no eran responsables de sus faltas de conducta en virtud del derecho internacional de las inversiones.
La verdad, por supuesto, es más matizada.
Reconociendo que los tratados de inversión no imponen actualmente obligaciones a los inversores, explora los otros instrumentos jurídicos del derecho internacional de inversión a través de los cuales los inversores pueden rendir cuentas, como la doctrina sobre la culpa contributiva, las cláusulas de "conformidad con el derecho del Estado receptor", la defensa de la ilegalidad y las contrademandas contra los inversores. El estado de la jurisprudencia sobre estas herramientas, sin embargo, significa que son posibilidades teóricas para que los inversores rindan cuentas. Al tratar de llenar este vacío jurisprudencial, la doctrina expone en ocasiones lo que se necesita para dar vida a estas herramientas.
La Causalidad en el Derecho Internacional de Inversiones
En este artículo se da contenido legal a las excepciones derivadas de la culpa contributiva y de la mala conducta de los inversores.
Como la culpa contributiva es una alegación de que el inversionista también causó la pérdida relevante, se emprende una exposición sobre la causalidad, comenzando con el enfoque de "causa de hecho y de derecho".
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Después de resumir sus dictados, se argumenta que es inadecuado, porque no prueba la "causalidad de la culpa" y no puede manejar (gestionar) casos de sobredeterminación causal, e inaplicable en arbitrajes de inversión, dado que fue desarrollado para el derecho de daños nacional. Esa crítica sienta las bases para el principal esfuerzo de este capítulo: crear una nueva teoría de la causalidad. Ese proceso consiste en la construcción de un marco, cuyos principales pilares son: uno, que las causas en derecho se limitan a la conducta humana, incluyendo las omisiones; dos, que hay siete tipos de consecuencias en derecho; y tres, que la causalidad en derecho es continua, ya que una consecuencia puede convertirse en causa, en una "constelación causal", para otra consecuencia. El punto final es la "responsabilidad causal": ¿quién es legalmente responsable de una causa? Además de eliminar la investigación causal de la arbitrariedad que la precede, esta teoría proporciona la base para dividir la culpa contributiva en dos defensas: la mala administración y las represalias a la inversión.
Represalias a la inversión e ilegalidad posterior al establecimiento
El texto examina la otra forma de culpa contributiva: una defensa llamada represalia a la inversión.
Aparte de la diferente relación causal que tiene un caso de represalia a la inversión con respecto a la pérdida relevante en comparación con la mala gestión, la primera implica una conducta ilícita por parte del inversor, en lugar de una conducta arriesgada. Por esta razón, las represalias a la inversión son una forma de mala conducta de los inversores, lo que la acerca a otra defensa: la ilegalidad posterior al establecimiento. Al establecer sus fundamentos doctrinales, se presta especial atención a cómo las circunstancias que los activan difieren de circunstancias similares que se relacionan con normas diferentes, tales como el requisito de legalidad de la jurisdicción.
La mayor parte de este artículo está dedicada a detallar el contenido jurídico de estas defensas y a abordar las difíciles cuestiones sobre jurisdicción y admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) que plantean. Una vez más, se aprovecha la oportunidad para proponer un método basado en la razón para prorratear la responsabilidad cuando se aplican estas excepciones, y las secciones finales las distinguen de otros conceptos jurídicos conexos. Revisor: Lawrence
Protección del Inversor de Bolsa
Los derechos como inversor y la protección de inversores minoritarios
En esta entrada se trata la protección de accionistas minoritarios contra el uso fraudulento de los activos de la sociedad o empresa, por parte de los directores o administradores de la misma.
Código de Protección al inversor
Algunas entidades financieras publican un Código de Protección al Inversor.
Desarrollo de la Idea
Las entidades autorreguladas y los restantes sujetos autorizados a funcionar bajo la jurisdicción de la Comisión Nacional del Mercado de Valores deben contar con dicho Código. Datos verificados por: Chris Tema: gobernanza-corporativa-internacional.
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la teoría y práctica del derecho bancario y financiero, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Véase También
Gestores de fondos, Fondos de cobertura, Gobernanza internacional, Protección del inversor, Riesgo, Cumplimiento de los valores, Regulación de los valores, Banca en la sombra