Prueba de la Corrupción en el Arbitraje Internacional
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre la "Prueba de la Corrupción en el Arbitraje Internacional". Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Prueba de la Corrupción en el Arbitraje Internacional
Nota: las causas que avalan una petición de nulidad son de carácter extrínseco y pueden asimismo considerarse como de carácter excepcional. Afectan más bien a las circunstancias de produccIón del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), no al fondo. Así, que el tribunal no estuviese bien constituido, que hubiese excedido manifiestamente sus atribuciones, que hubiese existido corrupción por parte de algún miembro del Tribunal, que se haya producido una violación sustancial de alguna regla del procedimiento y que no se hayan hecho constar los motivos en los que se fundamenta el laudo. Para más información, véase "Control del Laudo en el Arbitraje de Inversiones".
El Nivel de la Prueba
El laudo de EDF (Services) contra Rumanía, analizado a veces por la literatura como uno de los ejemplos clave, no es la primera vez que se puede encontrar una referencia a la norma reforzada de la prueba "clara y convincente". Esta misma formulación se ha mencionado y aplicado en varios arbitrajes sobre corrupción a lo largo de los años. En el caso Westinghouse, el Tribunal exigió "pruebas claras y convincentes" de corrupción que ascendieran a "más que una mera preponderancia". En el caso Hilmarton, el Tribunal exigió pruebas "más allá de toda duda" de corrupción. Y puede encontrar otros si busca. La siguiente es una primera proposición de algunos investigadores: si bien el estándar de prueba no debe relajarse para las acusaciones de corrupción, por la misma razón no debe hacerse más severo.Al ofrecer esta proposición, estos investigadores dicen que quienes suponen que los tribunales de todo el mundo elevan incuestionablemente el nivel de la prueba cuando se trata de acusaciones graves deberían andarse con cuidado. El enfoque adoptado por los tribunales en muchos lugares tiende a ser mucho más equilibrado y sofisticado que eso. varios autores no han realizado un estudio, pero permítanme que algunos investigadores les expongan la postura de la legislación inglesa al tratar la acusación grave de fraude, tal y como la resumió Lord Hoffmann ante la Cámara de los Lores inglesa hace tan sólo unos años, en el caso del Secretario de Estado del Ministerio del Interior contra Rehman: "El estándar civil de prueba siempre significa más probable que no. El único grado superior de probabilidad que exige la ley es el estándar penal. Pero, como explicó Lord Nicholls of Birkenhead en In re H (Abuso sexual, estándar de prueba) (Menores) [1996] AC 563 at 586, algunas cosas son inherentemente más probables que otras.
Se necesitarían pruebas más convincentes para convencer a uno de que la criatura vista paseando por Regent's Park tenía más probabilidades de haber sido una leona que para quedar satisfecho con el mismo estándar de probabilidad de que fuera un alsaciano.
Sobre esta base, generalmente se requieren pruebas contundentes para convencer a un tribunal civil de que una persona ha sido fraudulenta o se ha comportado de alguna otra manera censurable. Pero la cuestión es siempre si el tribunal lo considera más probable que no." No se ve ninguna razón de peso por la que los tribunales arbitrales deban ser más exigentes que los tribunales ingleses a este respecto. Dicho de otro modo, al determinar un nivel de prueba apropiado, los tribunales de arbitraje deben tener en cuenta no sólo la gravedad o probabilidad de la alegación, sino también la dificultad intrínseca de probarla. Los tribunales arbitrales que tengan en cuenta esta dificultad de prueba no estarían innovando, desde luego. Basta con mirar a numerosos tribunales de reclamaciones, que en la historia reciente han tenido en cuenta dificultades particulares de prueba al establecer sus criterios de prueba. Así
la Corte Penal Internacional no aplica explícitamente la norma penal de "más allá de toda duda razonable" a la concesión de reparaciones a las víctimas debido a la dificultad de probar las pérdidas sufridas por las víctimas en las circunstancias de sus casos;
la Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas sólo exige un "mínimo razonable" de pruebas para algunas categorías de reclamaciones presentadas ante ella; y
el Tribunal de Resolución de Reclamaciones por Cuentas Inactivas de Suiza exigió una norma probatoria relajada de "plausibilidad a la luz de todas las circunstancias" de que el reclamante tiene derecho, en todo o en parte, a las cuentas inactivas.
No es una proposición de la doctrina que la carga de la prueba en los arbitrajes de derecho civil deba relajarse de la misma manera. Un tribunal arbitral que determina la responsabilidad en un solo caso no es un tribunal de reclamaciones masivas que determina reclamaciones masivas en sentido amplio (a veces con un mandato político particular).
Sin embargo, hay algo que aprender de la forma en que, en aras de la equidad, estos tribunales han tenido en cuenta el reto al que se enfrentan las partes ante ellos a la hora de fundamentar sus demandas debido a las circunstancias de las mismas. Esto lleva a algunos investigadores a la siguiente conclusión: ejerciendo la flexibilidad inherente a sus mandatos para tener en cuenta la naturaleza intrínsecamente difícil de demostrar un soborno, los tribunales arbitrales no necesitan relajar -pero no deberían mejorar- el estándar de derecho civil de "el equilibrio de probabilidades" o "más probable que no". Y así pasamos a la discusión de la segunda cuestión que varios autores plantearon.
Aplicación del Estándar de Prueba
Donde vemos que algunos tribunales arbitrales aplican un estándar elevado de pruebas "claras y contundentes", vemos que muchos tribunales ingleses exigen pruebas "contundentes" para descargar un estándar normal del equilibrio de probabilidades. Esto da lugar a una pregunta obvia: ¿Es simplemente otra forma de decir lo mismo? Un foro puede hablar de "claro y convincente" mientras que el otro habla de "contundente", pero ¿equivalen efectivamente a lo mismo, aplicado efectivamente de la misma manera? Las investigaciones sugieren que la respuesta a esa pregunta es "no".
Mientras que algunos tribunales arbitrales muestran una rigidez irreflexiva a la hora de aplicar el criterio de "claro y convincente", muchos tribunales muestran una flexibilidad muy cuidadosa a la hora de determinar si las pruebas que tienen ante sí son suficientemente "convincentes." Y muestran esta flexibilidad:
observando el "equilibrio" de las pruebas que tienen ante sí; y
cuando es apropiado, confiando en la inferencia para llenar los vacíos que las circunstancias dejan sin llenar.
De nuevo, varios autores se centran en la práctica de los tribunales ingleses. Al aplicar la norma del equilibrio de probabilidades, los tribunales ingleses se fijan en el balance de las pruebas ofrecidas por ambas partes. En la práctica, esto significa que una vez que la parte que alega ilegalidad alcanza un cierto umbral de pruebas prima facie, que puede no ser suficiente en sí mismo para descargar el estándar de prueba, no debería ser adecuado -dada la naturaleza de la alegación- que el demandado se quede de brazos cruzados y no contribuya al intercambio de pruebas sobre esa cuestión. Esto se ve en varios casos de fraude fiscal. El caso de Fen Farming Co. Ltd. contra Dunsford (nº 2), por ejemplo, fue un recurso contra la decisión de un inspector de Hacienda de que Fen Farming era responsable de un impuesto adicional sobre la base de que su director gerente, "K", había ocultado voluntaria y fraudulentamente una cuenta bancaria. Llegando a la decisión de que la cuenta bancaria del director gerente había sido ocultada voluntariamente, e infiriendo que el dinero en la cuenta del director pertenecía a la empresa y era por lo tanto relevante para su evaluación del impuesto, el Tribunal dijo: "K no había dado ninguna explicación adecuada sobre la cuenta bancaria ocultada; de hecho, había ocultado su existencia a Hacienda por los términos del certificado que dio en el curso de la investigación de 1947. Dadas las circunstancias, los comisarios estaban justificados para deducir que se había producido un impago intencionado por parte de K. La única cuestión real era si dicho impago era un impago en su propio nombre o un impago en su calidad de director gerente de la empresa. Eso dependía de si el dinero de la cuenta oculta, tal y como se acumuló originalmente, era o no dinero de la empresa. La inferencia de que era dinero de la empresa se extrajo de pruebas sumamente escasas.
Sin embargo, como no había ni una sola partícula de prueba en sentido contrario, el tribunal no pudo anular la decisión de los comisarios de que el dinero de la cuenta secreta pertenecía en su origen a la empresa." Así llegamos a la segunda proposición de algunos investigadores: las pruebas plausibles de corrupción, ofrecidas por la parte que alega ilegalidad, deben requerir una demostración probatoria adecuada por parte de la parte que niega la alegación. Tomando el ejemplo del caso EDF (Servicios) contra Rumanía, si Rumanía no hubiera presentado al Sr. Tesu y a la Sra. Iacob para refutar la prueba testifical de los Sres. Weil y Katz, varios autores sugieren que habría sido apropiado que el Tribunal exigiera al Estado demandado que presentara a esos testigos, y que extrajera inferencias adversas si Rumanía no lo hacía. Por último, varios autores recurren al concepto de inferencia, que, según sugieren varios autores, no es un modo infrecuente de razonamiento judicial, cualquiera que sea su foro. Hay muchos casos de fraude en el derecho inglés en los que los tribunales recurren a la inferencia. Varios autores se referirán sólo a uno, el caso Doe c.
Skegg, en el que se alegó que el vendedor de una propiedad residencial había incurrido en falsedad fraudulenta para inducir al comprador a comprar. En Inglaterra, cuando uno vende una propiedad residencial está obligado a rellenar un formulario de información sobre la propiedad del vendedor (PIF), que requiere que el vendedor responda a muchas preguntas específicas sobre su propiedad, incluidas las siguientes preguntas bajo el epígrafe "Disputas":
¿Conoce algún litigio sobre ésta o alguna propiedad vecina?
¿Ha tenido alguna negociación o discusión con algún vecino que afecte de algún modo a la propiedad?
El vendedor en este caso respondió "no" a ambas preguntas, a pesar de que había estado involucrado en una disputa en curso con un vecino sobre el hijo de este último, que había estado causando molestias de forma regular. Para interponer posteriormente una demanda contra el vendedor por falsedad fraudulenta, el comprador debía demostrar que, al cumplimentar el PIF, el vendedor sabía que lo que estaba redactando era falso. Por su parte, el vendedor testificó que había reflexionado detenidamente sobre las preguntas planteadas, y que había llegado a la conclusión de que la disputa que tenía con el vecino era sobre el comportamiento de su hijo. No se trataba de una disputa "sobre ésta o cualquier propiedad vecina" (por ejemplo, relativa a la propiedad o a los límites que afectarían a la propiedad). Aunque ésta era al menos una explicación creíble dados los términos del PIF, el tribunal falló en contra del vendedor, sosteniendo que sus respuestas a las preguntas del PIF equivalían a una tergiversación fraudulenta, y al hacerlo declaró: "En una demanda por fraude corresponde al demandante probar el fraude, notoriamente una de las cosas más difíciles de probar en un procedimiento civil. No obstante, también es cierto que en la mayoría de los casos de fraude, la conclusión a la que llegue el tribunal de que se ha producido una conducta fraudulenta, se basará en una inferencia y no en pruebas directas. " En cualquier caso, sin embargo, se señaló, la corrupción debe probarse y es notoriamente difícil de probar ya que, normalmente, hay poca o ninguna prueba física. La gravedad de la acusación de corrupción en el presente caso, teniendo en cuenta que implica a funcionarios del más alto nivel del Gobierno rumano de la época, exige pruebas claras y convincentes. Mientras que el tribunal inglés parte de su reconocimiento de que la corrupción es notoriamente difícil de probar para enfatizar la importancia de la inferencia, el Tribunal Arbitral en EDF (Servicios) contra Rumanía se repliega tras un estándar de prueba reforzado. Esto lleva a algunos investigadores a la tercera y última proposición: cuando una inferencia es una conclusión razonable a extraer de los hechos conocidos o supuestos, los Tribunales deberían estar dispuestos a extraer la inferencia para determinar las alegaciones de ilegalidad como lo harían con cualquier otra alegación, de hecho más aún dada la naturaleza a menudo deliberadamente oculta de una ilegalidad. Revisor: Hubold y Mix Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La Corrupción en el Arbitraje Internacional
En 2007, Siemens AG, una importante multinacional alemana de la electrónica y la ingeniería, ganó un impresionante laudo arbitral contra Argentina. Un tribunal establecido en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial concedió a la empresa más de 200 millones de dólares por la expropiación ilegal por parte de Argentina de la inversión de la empresa en el diseño y la construcción de un sistema informático encargado por el gobierno. Cinco meses después de la sentencia, Argentina interpuso un recurso de anulación, el único mecanismo de revisión previsto por el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Aunque las comisiones de anulación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones han anulado ocasionalmente laudos, los motivos disponibles para que una anulación prospere son bastante limitados. En el propio laudo Siemens había pocos indicios de que Argentina tuviera muchas posibilidades, si es que tenía alguna, de convencer a la comisión de que anulara el laudo. Pero, casualmente para Argentina, las agencias anticorrupción estadounidenses y alemanas habían descubierto pruebas de que los ejecutivos de Siemens habían creado una cultura corporativa que no sólo toleraba, sino que incluso fomentaba el soborno de funcionarios públicos en todo el mundo a escala masiva.
Siemens se vio pronto envuelta en una serie de embarazosas investigaciones sobre corrupción. Las acusaciones bien fundamentadas de soborno de funcionarios argentinos por parte de Siemens (que Siemens acabó admitiendo) dieron a Argentina la influencia que necesitaba para forzar un acuerdo por parte de la empresa. En julio de 2008, Argentina solicitó formalmente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones que iniciara un procedimiento de "revisión" en virtud del artículo 51 del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, que permite la revisión de un laudo "por el descubrimiento de un hecho de naturaleza tal que afecte decisivamente al laudo, siempre que en el momento de dictarse el laudo ese hecho fuera desconocido por el Tribunal y por el recurrente y que el desconocimiento de ese hecho por el recurrente no se debiera a negligencia". Argentina argumentó que el hecho de que la inversión se hubiera obtenido mediante fraude significaba que el Tribunal no podía confirmar el contrato por razones de orden público internacional y que las inversiones obtenidas mediante fraude no entraban dentro del ámbito de las inversiones protegidas en el tratado bilateral de inversiones entre Alemania y Argentina. Poco más de un año después (y siete meses después del acuerdo de Siemens con las autoridades estadounidenses), Argentina y Siemens anunciaron la terminación del procedimiento ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, abandonando así los procedimientos de anulación y revisión. A cambio, Siemens aceptó renunciar a los 218 millones de dólares que se le habían concedido. Este sorprendente resultado puede sugerir que los argumentos de Argentina, de haberse reabierto el procedimiento original, podrían haber prevalecido.
Sin embargo, la cuestión de las inversiones obtenidas mediante soborno nunca ha sido abordada explícitamente por un tribunal inversor-Estado en un arbitraje de un tratado bilateral de inversión.
Si la cuestión se hubiera debatido a fondo, ¿cómo habría abordado el tribunal del caso Siemens el tema de la corrupción argentina? Tenemos muy pocas indicaciones directas sobre cómo los tribunales de inversiones podrían pronunciarse sobre acusaciones de corrupción como la de Argentina. Pero sí tenemos algunas indicaciones indirectas importantes. En particular, podemos referirnos a un cuerpo relativamente largo y consistente de jurisprudencia de arbitraje privado que trata de la relevancia de la corrupción pública en las disputas contractuales privadas. En el contexto privado, el soborno surge con mayor frecuencia cuando se pide a un tribunal de arbitraje que ejecute un contrato entre un inversor extranjero y un intermediario local que ha sido contratado para facilitar las ofertas o solicitudes de contratos públicos del inversor, aparentemente como "consultor" o prestando "asistencia técnica". La cuestión fundamental que se plantea en estas disputas es si el árbitro debe hacer cumplir el contrato a pesar de su creencia, adquirida de oficio o sobre la base de las alegaciones y pruebas de una de las partes, de que el propósito subyacente del contrato era facilitar el soborno de funcionarios públicos, lo que es ilegal según la legislación municipal aplicable o ilegal según lo que podría denominarse "buenas costumbres" universales o el orden público internacional. El caso clásico es una sentencia dictada en 1963 por el juez Lagergren. El demandante, un argentino con buenas conexiones políticas, reclamaba el pago por parte de un inversor extranjero en el sector eléctrico de Argentina de un contrato de comisión en virtud del cual se garantizaría al demandante un gran porcentaje del valor de cualquier contrato gubernamental que se adjudicara al inversor. El inversor demandado admitió que el demandante había sido contratado para "utilizar [...] su indudablemente considerable influencia con políticos del régimen de Perón para promover los intereses del demandado en áreas específicas", pero argumentó que este compromiso no se extendía al contrato estatal específico por el que el demandante solicitaba una comisión. Aunque ninguna de las partes trató de cuestionar la autoridad del juez Lagergren para determinar el fondo del litigio basándose en la naturaleza del contrato de comisión, el juez Lagergren se encargó de "examinar la cuestión de [su] jurisdicción por iniciativa propia" porque el contrato estaba, en su opinión, "condenado por la decencia y la moral pública".
Señaló que tanto el derecho argentino como el francés condenaban las obligaciones contrarias a la "decencia" y afirmó que "no se puede discutir la existencia de un principio general del derecho reconocido por las naciones civilizadas, según el cual los contratos que violan gravemente la decencia o el orden público internacional son inválidos o al menos inaplicables y no pueden ser sancionados por los tribunales o los árbitros".
Según él, y basándose en el testimonio de varios testigos y en las propias admisiones de las partes, el contrato de comisión era claramente un contrato cuyo propósito central era fomentar la corrupción pública, y "esta corrupción es un mal internacional; es contraria a la moral y al orden público internacional común a la comunidad de naciones". Tanto desde el punto de vista del "buen gobierno como de la ética empresarial", era "imposible" que el juez Lagergren "cerrara los ojos... ante los efectos destructivos" de esta corrupción para el "progreso industrial". Esto significaba que se veía obligado a declinar su jurisdicción. Como explicó, 'las partes que se asocian a una empresa' que implica 'violaciones flagrantes de las buenas costumbres y del orden público internacional' 'deben darse cuenta de que han perdido todo derecho a solicitar la asistencia de los mecanismos de la justicia (tribunales nacionales o tribunales arbitrales) para resolver sus disputas'. El laudo del juez Lagergren ha suscitado críticas a lo largo de los años, principalmente por su supuesta aplicación errónea del principio de divisibilidad (o autonomía) de las cláusulas de arbitraje, pero en los años transcurridos desde entonces, muchos laudos que resuelven litigios comerciales internacionales privados han adoptado la posición básica de Lagergren de que los tribunales arbitrales internacionales no deben, en general, intervenir en la resolución de litigios relativos al cumplimiento de obligaciones que impliquen contratos cuyo objeto sea la corrupción pública. De hecho, un tratado reciente sobre soborno y arbitraje comercial internacional extrae una serie de lecciones clave de esta jurisprudencia, la más importante de las cuales es que la sanción generalmente reconocida es la "nulidad absoluta", lo que significa que los tribunales no reconocerán (o no deberían reconocer) causas de acción basadas en contratos cuyo objeto sea el soborno de funcionarios públicos. La analogía con el derecho municipal es la doctrina de las 'manos sucias'. Pero la situación de Lagergren, y la mayoría de los laudos arbitrales denunciados, se refieren a disputas privadas que cuestionan la ejecutabilidad de contratos para el soborno de funcionarios públicos. Por analogía, la mayoría de estas disputas son el equivalente comercial internacional de un contrato de asesinato, en el que la prestación que el 'comprador' exige al 'vendedor' es en sí misma un acto ilegal, inmoral o desaprobado de cualquier otra forma.
Sin embargo, en el contexto inversor-Estado, el inversor rara vez, o nunca, discutirá un contrato corrupto con el Estado anfitrión cuyo gobierno ha sido corrompido por el inversor.
Más bien, la cuestión de la corrupción surge cuando un inversor tiene una relación de inversión relativamente formal con el Estado (por ejemplo, un contrato de concesión), en la que el propósito principal del contrato no está en disputa, pero en la que el Estado alega que la relación se obtuvo mediante la participación del inversor en un esquema de soborno secundario. Esto es lo que ocurrió en un reciente y notable arbitraje entre un inversor y un Estado, World Duty Free contra Kenia. Kenia, decidido en 2006 por un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Un inversor de Dubai había obtenido el derecho a explotar tiendas libres de impuestos en los dos aeropuertos internacionales de Kenia. La jurisdicción del tribunal del CIADI se basaba en una cláusula de arbitraje incluida en el acuerdo de concesión. A diferencia de la mayoría de los casos del CIADI, no era aplicable ningún tratado de inversión subyacente. Además, el acuerdo de concesión contenía una cláusula de elección de ley que obligaba al tribunal a aplicar la ley nacional (keniana e inglesa) y no la ley internacional como tal. El inversor alegó que el gobierno keniano había expropiado su inversión al apoderarse fraudulentamente de los bienes de la empresa concesionaria y ponerla bajo administración judicial. De forma un tanto sorprendente, en el curso de la explicación de los complejos hechos al tribunal, el demandante describió abiertamente y por extenso cómo había adquirido la concesión haciendo una "donación personal" de 2 millones de dólares al presidente Moi. Aunque la donación se canalizó a través de un intermediario, el inversor estaba presente cuando una maleta que contenía los fondos fue entregada personalmente al Presidente durante una reunión en la que el inversor presentó su propuesta. El inversor trató la donación como el coste de hacer negocios en Kenia, documentando completamente el gasto y tratándolo como parte de la contraprestación ofrecida a cambio de obtener la concesión. En respuesta, Kenia argumentó que el tribunal debía desestimar el caso porque, en virtud del derecho keniano e inglés y de la "política pública internacional", el tribunal estaba obligado a dejar a las partes tal y como las encontró (el principio in pari delicto potior est condition defenditis). El tribunal no tuvo dificultad en concluir a partir de los hechos que el demandante había sobornado al presidente Moi en relación con la obtención de la concesión. La cuestión clave era jurídica: en virtud del derecho internacional o nacional, ¿cuáles eran las consecuencias del soborno (admitido)? Citando un tratado, varios tratados internacionales contra la corrupción (incluido uno firmado por Kenia), leyes nacionales contra la corrupción (incluida la ley de Kenia de 1960), sentencias de tribunales nacionales y el laudo del juez Lagergren (entre otros), el tribunal declaró que estaba "convencido de que el soborno es contrario al orden público internacional de la mayoría, si no de todos, los Estados o, por utilizar otra expresión, al orden público transnacional". El tribunal también mantuvo su lectura de sentencias anteriores en el sentido de que el hecho hipotético (alegado por el demandante) de que la corrupción pública fuera culturalmente tolerada en Kenia no era jurídicamente relevante para determinar si la corrupción violaba el orden público internacional.
Según el orden público internacional, las demandas de los inversores basadas en contratos corruptos u obtenidos mediante soborno no pueden ser aceptadas por este tribunal arbitral. Después de presentar lo que parecería ser una justificación independiente suficiente para desestimar el caso sobre la base del orden público internacional, el tribunal pasó a hacer un análisis detallado de las "leyes aplicables elegidas por las partes": la ley inglesa y la ley keniana, entre las que convenientemente no encontró ninguna diferencia "sustancial". En virtud de una de estas leyes, el demandante no tenía "ningún derecho legal a mantener ninguna de sus reclamaciones [...] sobre la base de una acción ex turpi non oritur", dado que todas las reclamaciones invocadas "se basan o dependen" del acuerdo de concesión defectuoso. El laudo World Duty Free contra Kenia es interesante al menos por tres razones. En primer lugar, confirma la voluntad de los árbitros internacionales de inversiones de seguir la afirmación del juez Lagergren de que la corrupción pública en el comercio internacional se considera en general especialmente odiosa. En la época de Lagergren, el concepto de "política pública internacional" estaba menos desarrollado teóricamente que en la actualidad, y había pocas fuentes jurídicas que pudieran citarse para apoyar la existencia de tal política. En cambio, como señaló convincentemente el tribunal en World Duty Free contra Kenia, hoy podemos encontrar una plétora de convenios internacionales y leyes municipales que condenan sin ambigüedad la corrupción pública como una lacra para la sociedad. En segundo lugar, el tribunal del caso World Duty Free contra Kenia estaba dispuesto a ignorar la implicación sustancial del Estado anfitrión en la trama de sobornos. Debe recordarse que el soborno implicaba directamente al jefe de Estado en funciones que actuaba en calidad oficial en relación con la adjudicación de una concesión pública.
Según los conceptos tradicionales del derecho internacional que rigen la atribución de la responsabilidad internacional, no cabe duda de que las acciones del presidente Moi - si constituyeran una violación del derecho internacional público - se atribuirían al Estado keniano, incluso si sus acciones violaran la ley keniana o estuvieran fuera del ámbito de sus funciones presidenciales. De hecho, el inversor hizo un último intento de argumentar que era injusto permitir que Kenia se beneficiara de sus propios actos de corrupción. Pero el tribunal rechazó este argumento, considerando que el derecho inglés aceptaba una versión "estricta" de la regla de las manos limpias y que el equilibrio de equidad no justificaba ignorar esta regla. En tercer lugar, el laudo sugiere la posibilidad de una "defensa por corrupción" en los litigios basados en supuestas violaciones de los tratados bilaterales de inversión. La mayoría de los tratados bilaterales de inversión no mencionan en absoluto el soborno (y, de hecho, la mayoría de los tratados bilaterales de inversión imponen pocas obligaciones explícitas a los inversores), pero World Duty Free contra Kenia sugiere que los Estados que se enfrentan a una demanda en virtud de un tratado bilateral relativo a una inversión obtenida mediante soborno pueden argumentar con provecho que el inversor debe renunciar al derecho a las protecciones del tratado bilateral de inversiones. Esta doctrina puede aplicarse a una controversia sobre un tratado bilateral de inversiones por la vía del orden público internacional que, como sostuvo el tribunal del caso World Duty Free contra Kenia, se aplica incluso cuando la controversia se rige de otro modo por el derecho interno. En los casos de tratados bilaterales de inversión, que por su naturaleza se basan en el derecho internacional sustantivo, la importación del orden público internacional es aún más natural que en World Duty Free contra Kenia, que era, formalmente hablando, una disputa de derecho interno. Kenia, que se regía, formalmente hablando, exclusivamente por el derecho interno elegido por las partes. Además, muchos tratados bilaterales de inversión contienen un lenguaje que sugiere que su intención es cubrir únicamente las inversiones realizadas 'de conformidad con' la legislación nacional. El significado y el alcance exactos de tales disposiciones "de conformidad" son controvertidos e inciertos, pero parece bastante plausible afirmar que una de sus funciones podría ser excluir del ámbito del tratado las inversiones obtenidas de forma corrupta (que no se habrán realizado "de conformidad" con las leyes nacionales anticorrupción). Por otro lado, la continua incertidumbre sobre el significado de las disposiciones "conformes", o la voluntad de los tribunales de los tratados bilaterales de inversión de reconocer y aplicar agresivamente la política pública internacional, como hizo el tribunal del caso World Duty Free contra Kenia, podría significar que los Estados que deseen asegurarse el acceso a una defensa anticorrupción deberían considerar enmendar sus tratados de inversión para eliminar expresamente las inversiones obtenidas de forma corrupta de la jurisdicción de los tribunales de los tratados bilaterales de inversión. En la versión completa de este artículo, ofrecemos algunas sugerencias de textos modelo de tratados. Una disposición sobre soborno bien redactada en un tratado bilateral de inversión aclararía las consecuencias legales del soborno para el inversor y abordaría la libertad (o falta de libertad) del tribunal bilateral de inversiones para realizar un ejercicio de equilibrio justo a la hora de decidir si sanciona o no al inversor por su participación en un esquema de soborno. Podemos concluir con algunas palabras de advertencia. En primer lugar, debe entenderse que es probable que las demandas por soborno probadas en el contexto inversor-Estado sean más bien escasas, ya que las partes implicadas en una transacción corrupta son generalmente reacias a querer hacer públicas sus violaciones del derecho nacional y/o internacional. En la medida en que los inversores reconozcan el peligro - ilustrado por el caso World Duty Free contra Kenia - de admitir la corrupción, cabe esperar que tales admisiones sean raras. Del mismo modo, en ausencia de un cambio de régimen (como en el caso de Kenia, que, en el momento de World Duty Free contra Kenia, acababa de pasar a la democracia), es poco probable que el Estado admita de buen grado su implicación. En segundo lugar, debe entenderse que World Duty Free contra Kenia, al igual que el modelo de tratado bilateral de inversiones sugerido por algunos estudiosos, hace recaer por completo las consecuencias de la corrupción sobre el inversor. Dado que los tratados bilaterales de inversión sólo ofrecen beneficios a los inversores y no a los Estados, el inversor siempre será el demandante y, por lo tanto, siempre será la parte en riesgo de ser derrotada por una constatación de corrupción. Por lo tanto, una defensa anticorrupción en el contexto de un tratado bilateral de inversión está totalmente dirigida a disuadir la corrupción castigando al inversor y no al Estado, incluso si, por definición, tanto el inversor como su contraparte estatal han violado las normas anticorrupción. Otra solución sería otorgar a los tribunales de tratados bilaterales de inversión un poder liberal para llevar a cabo un ejercicio de equilibrio justo. La propia World Duty Free contra Kenia sugiere esta alternativa. Pero también hay que darse cuenta de que tal solución aumenta enormemente la discrecionalidad de los tribunales para minimizar el impacto legal internacional de la corrupción.
Si estamos convencidos de que la corrupción en las relaciones inversor-Estado debe ser erradicada, centrarse exclusivamente en las sanciones a los inversores, aunque sean algo injustas, puede ser la forma más limpia y eficaz de reducir su impacto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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