Reforma del Arbitraje en China
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Introducción
Desde el 2006, las reformas del sistema de arbitraje chino se han llevado a cabo principalmente a través de dos canales: (1) iniciativas judiciales y (2) competencia entre comisiones de arbitraje en el mercado de arbitraje.
Además, los llamamientos a la reforma de la Ley de Arbitraje (AL, que fue adoptada en agosto de 1994 y entró en vigor en septiembre de 1995) han sido firmes. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Reforma del Arbitraje en China
Impacto de la Ley Modelo y Reforma Legislativa
Como ya se ha mencionado, la Ley Modelo nunca ha sido adoptada en China, aunque la versión de 1985 de la Ley Modelo sirvió de referencia durante la fase de redacción de la Ley de Arbitraje en 1994. Como un obstáculo aparente para el sistema de arbitraje chino y su desarrollo, la Ley de Arbitraje ha sido incapaz de hacer frente a las necesidades prácticas.
Se han propuesto reformas legislativas para subsanar las deficiencias de la reglamentación.
Es evidente que, aunque el llamamiento a la reforma ha sido fuerte desde el año 2006, no se ha establecido un calendario definitivo en el programa legislativo nacional de China para las revisiones. Parece que ahora se dan las condiciones para que se lleve a cabo una reforma legislativa.
En primer lugar, después de más de dos décadas de práctica en el marco de la Ley de Arbitraje, se pueden extraer lecciones tanto positivas como negativas de la experiencia de la Comisión de Arbitraje Internacional Económico y Comercial de China o CIETAC y de otras importantes comisiones locales de arbitraje como la Comisión de Arbitraje.
En segundo lugar, las interpretaciones judiciales de la Ley de Arbitraje y las reformas de la judicatura por parte de la Comisión de Arbitraje del Congreso de los Diputados en las últimas décadas han preparado a los tribunales para que adopten un enfoque más pro-árbitraje.
Por último, pero no por ello menos importante, ha habido un vigoroso crecimiento de los talentos, académicos y profesionales del arbitraje en China, que ha culminado en la formación de una sólida comunidad de arbitraje.74 Los detalles de la reforma legislativa se analizarán más a fondo en otra parte de esta obra de consulta.
Apoyo judicial desde el 2006
Interpretación judicial de la Ley de Arbitraje en 2006
Un aspecto de las iniciativas judiciales sobre arbitraje es la emisión de interpretaciones judiciales por parte de los tribunales, en particular, la Interpretación de 2006 sobre ciertas cuestiones relativas a la aplicación de la Ley de Arbitraje (la "Interpretación de 2006 del Tribunal Supremo Popular"). Esta interpretación judicial, emitida el 23 de agosto de 2006, es el intento más reciente, más exhaustivo y más sistemático del Tribunal Supremo Popular (SPC o CPE) de codificar sus dictámenes judiciales anteriores sobre aspectos de la práctica arbitral en China que no se mencionan o que no están claros en el documento de la Ley de Arbitraje. Lo más notable es que se otorga a las partes una mayor autonomía de redacción, en la que la mayoría de las patologías de redacción que implican "comisiones de arbitraje ambiguas y múltiples" se considerarían remediables. Por ejemplo, se considera que la elección por las partes de los reglamentos institucionales de arbitraje es la elección de la institución arbitral que ha de administrar los reglamentos de arbitraje elegidos.
Por lo tanto, las nuevas normas previstas en la Interpetación del Tribunal Supremo Popular de 2006 han gozado de un apoyo significativo por parte del más alto poder judicial chino en materia de arbitraje. Cabe señalar, sin embargo, que antes de la publicación de la Interpretación del Tribunal Supremo Popular de 2006, en 2004 se había propuesto una técnica interpretativa más liberal en sus proyectos de disposiciones (los "proyectos de disposiciones del Tribunal Supremo Popular"). La más "liberal" de todas fue su artículo 27, que permitía la celebración de acuerdos de arbitraje ad hoc en China si ambas partes en el acuerdo eran nacionales de Estados miembros de la Convención de Nueva York de 1958, y ninguno de los dos países prohibía la práctica del arbitraje ad hoc. La disposición se consideraba restrictiva en el sentido de que los acuerdos de arbitraje ad hoc celebrados entre una parte china y otra parte extranjera podían seguir siendo excluidos.
Sin embargo, el impacto potencial del artículo sería de gran alcance, ya que sería la posible apertura de la práctica arbitral ad hoc en China. Con el reconocimiento parcial de los acuerdos de arbitraje ad hoc en China, los proyectos de disposiciones del Tribunal Supremo Popular, en particular el artículo 27, tenían grandes expectativas de que se aprobaran oficialmente.
Sin embargo, esto no sucedió, dejando la práctica del arbitraje ad hoc en la encrucijada de la reforma del arbitraje dirigida por el Tribunal Supremo Popular.
Además, la situación del arbitraje institucional extranjero con sede en China no se aclaró en este importante documento interpretativo del Tribunal Supremo Popular, una cuestión que, por el contrario, ha sido tratada por los tribunales chinos de nivel inferior en algunos casos recientes, que examinaré más adelante.
Sentencias más recientes que relajan el arbitraje institucional extranjero en China
Otro aspecto impresionante de las iniciativas judiciales en materia de reforma son las sentencias dictadas por el poder judicial chino (tanto el Tribunal Supremo Popular como los tribunales de nivel inferior) sobre si las partes pueden seleccionar válidamente los arbitrajes institucionales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) con sede en China. Como se mencionó anteriormente, la posición tradicional parecía ser que tales acuerdos de arbitraje serían inválidos, y los laudos arbitrales resultantes serían inaplicables porque se consideraba que el requisito de una "comisión de arbitraje designada" en virtud de la Ley de Arbitraje se limitaba únicamente a las instituciones de arbitraje chinas.80 Sin embargo, un par de casos recientes han traspasado los límites de este conocimiento. En abril de 2009, en la controvertida sentencia "Duferco S.A. v. Ningbo Arts & Crafts Import & Crafts Corp.", el Tribunal Popular Intermedio de Ningbo (en la provincia de Zhejiang) confirmó y ejecutó un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) en virtud del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por un panel arbitral con sede en Beijing. Este fue el primer caso denunciado de un tribunal chino que concedió la ejecución de un laudo de la CCI dictado en China. El tribunal confirmó el laudo y comentó que no debía ser categorizado como un laudo nacional, sino como un "laudo no nacional" en virtud de la Convención de Nueva York, y como tal, debería ser reconocido y ejecutado de conformidad con la Convención.
Sin embargo, cabe señalar que, en este caso, el demandado no había formulado su objeción jurisdiccional antes de la primera vista del procedimiento arbitral y, por lo tanto, se había considerado que había renunciado a la posibilidad de impugnar la validez del acuerdo arbitral oportunamente.
En el fallo, el Tribunal Intermedio de Ningbo decidió el caso sobre la base de la renuncia del demandado, sin ninguna discusión detallada sobre la posición y validez del arbitraje CCI con sede en China.
Por lo tanto, subsisten dudas y críticas sobre si los resultados habrían sido diferentes si el demandado hubiera planteado la objeción a la validez del acuerdo de arbitraje de manera oportuna, lo que deja espacio para la impugnación de la autoridad y el impacto de este fallo. Más recientemente, en marzo de 2013, la cuestión de los laudos arbitrales dictados por arbitrajes institucionales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) con sede en China se planteó de nuevo en el caso "Longlide Packaging, Co. v (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). BP Agnati S.R.L." En este caso, la cláusula de arbitraje controvertida estipulaba que toda controversia debía ser sometida a arbitraje por la Corte de Arbitraje de la CCI y que el lugar del arbitraje debía estar en Shanghai. El demandante impugnó la validez del acuerdo por tres motivos: En primer lugar, la Corte de Arbitraje de la CCI no es una "institución de arbitraje designada" en China.
En segundo lugar, permitir a la CCI arbitrar un caso en China violaría la política pública de China.
En tercer lugar, en cualquier caso, el laudo debería considerarse como un laudo nacional en China, de modo que la Convención de Nueva York no debería ser aplicable para su reconocimiento y ejecución.
El caso se presentó ante el Tribunal Popular Superior Provincial de Anhui, que consultó al Tribunal Supremo Popular para obtener una respuesta sobre las tres cuestiones planteadas por el demandante. El Tribunal Supremo Popular dio una respuesta, respondiendo a la primera cuestión y confirmando la validez del acuerdo de arbitraje; lo que implica que la Corte de Arbitraje de la CCI, a pesar de ser una institución de arbitraje extranjera, fue aceptada como una "institución de arbitraje designada" válida.
Sin embargo, el Tribunal Supremo Popular no abordó las cuestiones segunda y tercera, por lo que la cuestión de si la jurisprudencia actual se amplía ahora para permitir que las instituciones de arbitraje extranjeras administren el arbitraje en China sigue siendo incierta. En resumen, el poder judicial chino parece ahora más liberal con respecto al arbitraje institucional extranjero con sede en China. Desde la negativa inicial de la Corte Intermedia de Wuxi a reconocer el arbitraje CCI en el caso Züblin en 2006,88 hasta la clasificación de este tipo de arbitraje por la Corte Intermedia de Ningbo como "arbitraje no interno" en Duferco en 2009, a la aceptación de la Tribunal Supremo Popular en el caso Longlide de un arbitraje CCI con sede en China como acuerdo de arbitraje válido en 2013, el poder judicial chino ha venido ampliando el requisito institucional estipulado en los artículos 16 y 18 de la LR, de modo que el requisito no se limita únicamente a las comisiones de arbitraje nacionales chinas. Mientras que los dos casos más recientes, Duferco y Longlide, muestran indulgencia judicial hacia el arbitraje institucional extranjero con sede en China, la incertidumbre aún se cierne sobre el más alto poder judicial chino en cuanto a la legalidad oficial del arbitraje institucional extranjero con sede en China. Por otra parte, la aplicación de la Convención de Nueva York se limita al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales de un Estado "extranjero". Aunque China hizo una reserva de "reciprocidad" en su adhesión a la Convención de Nueva York, esta reserva no afecta a la naturaleza del laudo ejecutable en China en virtud de la Convención como enteramente "extranjero " Por lo tanto, es confuso y un tanto decepcionante que el Tribunal Supremo Popular no haya abordado o aclarado la cuestión de si los laudos arbitrales de la CCI dictados en China deberían clasificarse como "laudos no nacionales" y, por lo tanto, no haya abordado el alcance y la aplicación adecuados de la Convención de Nueva York en China.
El mercado del arbitraje competitivo
Además del apoyo judicial al arbitraje, los últimos desarrollos en el sistema de arbitraje chino también se ven impulsados por la ola de creciente competencia entre las diferentes comisiones de arbitraje chinas, a las que me he referido como el "mercado de arbitraje competitivo". El panorama de las instituciones de arbitraje en China está constituido principalmente por dos fuerzas. Por un lado, a pesar de la fusión jurisdiccional posterior a la Notificación del Consejo de Estado de 1996, la CIETAC sigue dominando el mercado de arbitraje relacionado con el extranjero. Por otra parte, cientos de comisiones locales de arbitraje han proliferado rápidamente después de la promulgación de la Ley de Arbitraje. Como se habrá observado en las múltiples ocasiones en que se menciona a la CIETAC en este artículo, como la institución de arbitraje más establecida en China, la CIETAC desempeña un papel irremplazable en el sistema de arbitraje chino, aunque su papel ha sido cuestionado recientemente. El dramático episodio de la división de la CIETAC en 2013, uno de los acontecimientos más importantes para cambiar la dinámica actual del panorama arbitral chino, muestra que el mercado arbitral chino no es de hecho necesariamente de naturaleza monopolística. Las comisiones locales de arbitraje también se han comportado de manera cada vez más proactiva y competitiva en los últimos años.
Han estado actualizando constantemente sus normas de arbitraje y llevando a cabo otras iniciativas innovadoras de comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) para generar una nueva fuerza de reforma del sistema de arbitraje chino.
La división de la CIETAC en 2013
Véase su desarrollo en la entrada sobre la Comisión de Arbitraje Internacional Económico y Comercial de China, incluido la relación entre la CIETAC y sus dos subcomisiones en Shenzhen y Shanghai.
Aumento de la competencia entre las comisiones locales de arbitraje
Múltiples factores determinan cómo el mercado de las comisiones de arbitraje locales chinas se ha formado, expandido, madurado, complicado y se ha vuelto cada vez más competitivo durante la última década. Estos factores incluyen la proliferación de comisiones locales de arbitraje tras la promulgación de la Ley de Arbitraje de 1994, su capacidad para arbitrar casos arbitrales no nacionales de conformidad con la Notificación del Consejo de Estado de 1996, el deseo de atraer casos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) a la "sombra" de la CIETAC y, además, sus continuos esfuerzos para fomentar la independencia, integridad y competitividad institucional. Algunas comisiones locales de arbitraje mejor desarrolladas tienen ahora el incentivo, el potencial e incluso la capacidad de competir contra los gigantes tradicionales en este campo, como la CIETAC, así como entre sí. Una de las estrategias adoptadas por las comisiones locales de arbitraje para mejorar su competitividad es la actualización periódica de sus normas de arbitraje. Por lo general, las enmiendas a las reglas se acompañan de tres características principales.
En primer lugar, para atraer casos en el extranjero y competir con la CIETAC, las comisiones arbitrales locales tienen el incentivo de internacionalizar sus reglas de arbitraje, es decir, de modificarlas para que se ajusten a las normas y estándares internacionales de arbitraje.
En este sentido, las enmiendas se han centrado en mejorar la transparencia y la eficiencia de los procesos de arbitraje, así como en respetar en mayor medida la autonomía y flexibilidad procesal de las partes. Por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje del CCB actualizado más recientemente en 2015 incluye específicamente un capítulo sobre "Disposiciones Especiales para el Arbitraje Comercial Internacional" (Capítulo VIII), que introduce ciertas reglas con respecto a las medidas cautelares y a los árbitros de emergencia116, además de especificar un mayor alcance y una mayor flexibilidad general de las medidas procesales. Esfuerzos similares se han observado en las comisiones locales de arbitraje en ciudades chinas comparativamente mejor desarrolladas económicamente, como Guangzhou. En segundo lugar, para mejorar su ventaja competitiva, algunas comisiones locales tratan de lograr un mayor grado de profesionalismo. Privilegiada por su ubicación en Pekín -la capital de China, así como la corona de la educación terciaria y la investigación del país-, la BAC es particularmente conocida por atraer y reclutar nuevos talentos en derecho, economía, tecnología y comercio. Anteriormente mostré que, en relación con el debate sobre la búsqueda de independencia de las comisiones, los árbitros de la CCB son principalmente académicos de renombre y profesionales destacados en el campo. El Presidente fundador del BAC es el Profesor Jiang Ping, ex Presidente de la Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho, y uno de los juristas más renombrados de la China contemporánea desde la fundación de la República Popular China en 1949. El actual Presidente del BAC es el Profesor Liang Huixing, otro jurista influyente en derecho civil y comercial en China hoy en día.119 Además, el BAC ha mantenido una tradición de alta tasa de eliminación de sus árbitros que no se han ocupado de ningún caso en los últimos años (es decir, los árbitros no practicantes). Esta práctica de eliminación del BAC no tiene precedentes en otras instituciones de arbitraje en China, como la CIETAC u otras comisiones de arbitraje locales líderes.
En 2006, diez años después del establecimiento del BAC, ya habían dejado de emplearse 586 árbitros, lo que refleja la intensa competencia entre los árbitros del panel del BAC.
Mientras tanto, el BAC ha alentado enérgicamente a los árbitros a utilizar sus talentos y habilidades profesionales para competir por la oportunidad de manejar (gestionar) los casos.
En 2013, 267 de los 391 árbitros del panel de BAC estuvieron involucrados en el manejo de casos de arbitraje; solo uno de los cincuenta y siete árbitros recién nombrados ese año no tuvo la oportunidad de manejar (gestionar) un solo caso.
Además, el BAC impone estrictas restricciones éticas a sus árbitros para que actúen como asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) en otros casos presentados al BAC; es la única institución de arbitraje en China que tiene tal prohibición.
Esta prohibición busca asegurar la conducta ética y la integridad de los árbitros de BAC, con el fin de compensar los efectos secundarios de las relaciones y redes personales (guanxi), prevalentes y/o latentes en el contexto de los tribunales arbitrales en China. En tercer lugar, las comisiones locales de arbitraje llevan a cabo diversas iniciativas para hacer uso de sus mejores características locales a fin de atraer casos en un mercado de arbitraje competitivo.
Mientras que el BAC se centra en la atracción de talento y la creación de profesionalismo para obtener reconocimiento tanto en el país como en el extranjero, las comisiones de arbitraje de la ciudad en otros lugares también trabajan arduamente para buscar una ventaja competitiva mediante el desarrollo de sus propios atributos.
En junio de 2015, en la capital de la provincia de Guangdong en el sur de China y en una de las ciudades más ricas de China, Guangzhou, la Comisión de Arbitraje de Guangzhou (GAC) publicó su Reglamento de Arbitraje en Internet, como parte de un intento de promover el arbitraje en línea como punto de venta para que las partes elijan el GAC.
En otra capital provincial y un importante centro en China Central, la ciudad de Wuhan de la Provincia de Hubei, la Comisión de Arbitraje de Wuhan (WAC, por sus siglas en inglés) afirma que su exitosa tasa de mediación (arreglo) para casos de arbitraje presentados a la WAC alcanzó el 97,13% entre 2002 y 2012, y que su cantidad de casos de arbitraje había sido constantemente clasificada como la más alta entre todas las instituciones de arbitraje chinas dentro de esa década. En el sudeste de China, en la ciudad de Wenzhou, en la provincia de Zhejiang, ciudad natal de empresas privadas y cuna de la financiación (o financiamiento) privada en China, la Comisión de Arbitraje de Wenzhou (WEAC) se ha centrado en la promoción de los servicios de arbitraje financiero, ya que las actividades financieras locales son activas y hay un gran número de disputas financieras en Wenzhou. El recién promulgado Reglamento de Arbitraje Financiero de WEAC, en vigor a partir de mayo de 2015, ofrece flexibilidad en la aplicación de las leyes, normas, costumbres y reglas financieras en la profesión financiera, así como de los principios de equidad y equidad en el mercado financiero, todos los cuales son considerados como normas de gobierno admisibles en el arbitraje de disputas financieras en WEAC. Todas estas iniciativas son una manifestación de la competencia cada vez más intensa entre las comisiones locales en el mercado de arbitraje chino; a su vez, estas competencias institucionales empujan al sistema de arbitraje chino hacia un avance cualitativo. Revisor: Lawrence