El Seguro de Responsabilidad Tributaria en Europa
El aumento del seguro de responsabilidad fiscal El uso del seguro de responsabilidad fiscal (TLI) ha crecido sustancialmente en los últimos cinco años en todo el mundo. Este crecimiento se ha producido en conjunción con, y en gran medida debido a, el aumento del uso de seguros de garantía e indemnización (W&I) por parte de la comunidad de capital privado en las adquisiciones de carteras. La mayoría de las pólizas de TLI emanan de adquisiciones de empresas y bienes inmuebles (en este contexto, los bienes inmuebles incluyen activos de infraestructura y renovables) en las que se identifica una posible responsabilidad relacionada con los asuntos fiscales del objetivo o la estructuración de la transacción mediante la debida diligencia del comprador, o cuando existe un posible riesgo ya identificado por el vendedor.
Sobre la base de que ese riesgo se identifica antes del cierre, por lo general quedaría excluido de la cobertura que ofrece una póliza de W&I, ya que ésta tiene por objeto asegurar contra "riesgos desconocidos" cubiertos por las garantías e indemnizaciones fiscales del acuerdo de adquisición. El número de pólizas de W&I suscritas por el mercado mundial (o global) de seguros de fusiones y adquisiciones (M&A) ha aumentado aproximadamente un 20% anual durante la última década.
Según la información de las aseguradoras, había más de 6000 pólizas colocadas en 2019 a nivel mundial. Hubo más de 500 consultas fiscales enviadas al mercado de seguros fiscales en 2019, y a pesar del impacto de COVID-19, junio de 2020 fue uno de los meses más ocupados en cuanto a consultas fiscales. Este aumento significativo en el uso de pólizas de seguro de impuestos ha dado lugar a un aumento igualmente significativo en la dedicación de conocimientos fiscales al mercado de los seguros para atender esa demanda.
En el momento de redactar el presente informe, sólo en Europa hay más de 20 equipos capaces de proporcionar pólizas de seguro de responsabilidad civil, frente a los aproximadamente cinco que había en 2015. El impacto de ese rápido crecimiento ha dado lugar a una mayor competencia entre los aseguradores, y nuevos equipos siguen incorporándose al mercado. Esto significa no sólo primas más bajas, sino también una ampliación del apetito del asegurador en cuanto a la categoría de riesgo y la jurisdicción en la que se plantea que tendrá en cuenta.
¿Qué riesgos se aseguran normalmente?
Aunque la TLI, junto con el seguro de fusiones y adquisiciones en general, es agnóstica al sector, una proporción significativa de los riesgos que se observan en el mercado europeo están relacionados con las transacciones inmobiliarias. La razón de ello es que en las transacciones inmobiliarias tienden a surgir con frecuencia tipos de riesgos similares basados en hechos similares, y las estructuras de inversión inmobiliaria son esencialmente una serie de flujos de caja y están fuertemente basadas en modelos, lo que significa que cualquier fuga de impuestos tendrá un impacto adverso en los rendimientos de la inversión. Entre los ejemplos de TLI de bienes raíces en el Reino Unido se incluyen:
Residencia fiscal de las empresas inmobiliarias extraterritoriales;
Aplicación de las transacciones en las reglas de la tierra; y
El IVA relacionado con la venta de una propiedad como la "transferencia como negocio en marcha".
Esto no es exclusivo del Reino Unido. Cada país de Europa tiene sus propios ejemplos que surgen con frecuencia, como el impuesto de actividad del derecho civil (CLAT) en Polonia, el impuesto del 3% en Francia o el impuesto de transferencia de bienes inmuebles (RETT) en Alemania, todos los cuales han sido asegurados con frecuencia.
En los Estados Unidos, también es común asegurar la disponibilidad de créditos fiscales en varios sectores y la afirmación del estatus de fideicomiso de inversión inmobiliaria. Los riesgos asegurados que emanan de las transacciones inmobiliarias han representado hasta un 50% de las pólizas colocadas en los últimos años, que desde entonces se ha reducido a aproximadamente un 30%. Esto se debe a que, a medida que ha aumentado el número de aseguradores fiscales, han tenido que ampliar su apetito para incluir una gama más amplia de riesgos y dinámicas debido a la competencia por los asegurados más frecuentes.
Impacto de COVID-19
A pesar del uso continuado de las políticas de TLI en las fusiones y adquisiciones, existe una aceptación general de que la proporción de políticas no relacionadas con las fusiones y adquisiciones va a aumentar significativamente en los próximos años. El ritmo de esta evolución aumentará indudablemente debido a la conmoción del mercado causada por COVID-19. Recientemente, el mercado de seguros de fusiones y adquisiciones ha pasado a centrarse en la prestación de servicios a los acuerdos "en dificultades", por ejemplo, cuando las empresas tratan de llevar a cabo reorganizaciones para simplificar las estructuras del grupo, racionalizar los activos de bajo rendimiento o introducir los cambios necesarios como parte de una refinanciación, y posteriormente pueden surgir riesgos fiscales de alguna forma. Asegurar los riesgos fiscales derivados de las reestructuraciones no es algo nuevo en el mercado de los seguros de fusiones y adquisiciones, pero, no obstante, es probable que el número de pólizas que surjan como consecuencia de ello aumente a corto y medio plazo. El aumento del nivel de escrutinio de las autoridades fiscales y una mayor atención al cumplimiento de las obligaciones fiscales también tiene un impacto directo en el número de pólizas que se colocan. Por ejemplo, actualmente, la normativa fiscal polaca enumera un número considerable de cuestiones que no pueden ser cubiertas por las resoluciones fiscales. Como resultado, muchas empresas están recurriendo a la TLI para hacer frente a los riesgos que no pueden ser abordados mediante la participación con las autoridades fiscales. Asimismo, el énfasis que las restricciones de COVID-19 están poniendo en las corrientes de efectivo de muchas empresas ha hecho que las que tienen dinero bloqueado en custodia o acuerdos de pago diferido relacionados con los impuestos recurran al TLI como medio para desbloquear el efectivo atrapado. Es común, por muchas razones, ya sea una transacción de fusiones y adquisiciones, acuerdos de financiación, desarrollo inmobiliario o de otro tipo, que las cantidades de dinero que fluyen entre las empresas se difieran o se mantengan en depósito hasta que se resuelva una cuestión fiscal. Últimamente, ha habido una importante demanda de los clientes para obtener la pronta liberación de ese dinero atrapado, y TLI ha demostrado ser una excelente solución para reemplazar la protección de un acuerdo de depósito en garantía o de pago diferido. Permite que se libere el dinero en efectivo mientras se mantiene la protección financiera para la cuestión fiscal. Además, a medida que las autoridades tributarias se ocupan de la carga administrativa de las respuestas del gobierno a COVID-19, el tiempo necesario para obtener una resolución o autorización ha aumentado y los contribuyentes utilizan cada vez más el TLI como alternativa. Las solicitudes de cobertura durante los últimos meses, se han relacionado frecuentemente con los lugares donde se utiliza el seguro fiscal en lugar de dirigirse a una autoridad tributaria. Podemos responder en cuestión de días y tener una póliza en marcha en una semana. La rapidez del seguro puede ser clave para conseguir un acuerdo. Incluso jurisdicciones como los Países Bajos, con una autoridad tributaria accesible y tiempos de respuesta relativamente rápidos para las resoluciones fiscales, se han visto afectadas por COVID-19, lo que aumenta la necesidad de TLI como una alternativa fiable y rápida.
Próximos Pasos
En última instancia, el papel de un corredor de impuestos es asegurar que sus clientes tengan acceso a las soluciones de seguro fiscal más completas disponibles a los precios más competitivos.
Detalles
Además de esto, BMS trabaja estrechamente con el mercado de seguros fiscales para encontrar nuevas e innovadoras formas de proporcionar soluciones a nuestros clientes. En el mercado de los seguros existe un apetito por ofrecer pólizas de TLI que se asemejan más a las pólizas de seguros tradicionales, es decir, una renovación anual que proporciona una cobertura continua para determinados riesgos. La premisa subyacente para el TLI seguirá siendo la misma, es decir, que una póliza se coloca sobre la base del análisis técnico de un riesgo, proporcionando cobertura para un desafío por parte de la autoridad fiscal pertinente de la posición de declaración de impuestos en la fecha en que se colocó la póliza o antes de ella. Este enfoque es adecuado para la mayoría de los riesgos identificados, ya que la póliza suele cubrir un evento específico o un conjunto de circunstancias que han dado lugar a un riesgo teórico.
Sin embargo, hay ciertas esferas fiscales que entrañan un riesgo permanente de impugnación por parte de las autoridades tributarias y son aquellas a las que se aplica más eficazmente el concepto de "renovación", a saber, los precios de transferencia (TP) y las cuestiones de fondo. Tanto en el caso de los precios de transferencia como en el de las cuestiones de fondo, un grupo de sociedades debe aplicar las normas pertinentes a la realidad operativa de la empresa y presentar pruebas de esa aplicación mediante documentación jurídica a fin de defender su interpretación en caso de impugnación.
TP tiene la complicación añadida de que "regular" -el mercado de los seguros reconoce que el significado de "regular" varía según la naturaleza del negocio- deben realizarse ejercicios de evaluación comparativa para demostrar que el precio asignado para la financiación, el servicio o el pago de cánones pertinentes dentro del grupo sigue siendo un reflejo justo del precio "de mercado", como si el pago se hiciera en condiciones de igualdad. Un ejemplo de esto es Uber que, como informó anteriormente el ITR, está llevando a cabo una revisión al por mayor de su política de TP debido a una reestructuración impulsada por COVID-19 que tuvo lugar a principios de este año. El ITR no se limita a las cuestiones "clásicas" de TP.
Algunas jurisdicciones han introducido limitaciones adicionales a la deducibilidad fiscal de las compras dentro del grupo. La normativa fiscal polaca limita la deducibilidad fiscal de, por ejemplo, los servicios de asesoramiento y comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) adquiridos a partes relacionadas, siempre que no se incurra directamente en la producción y la venta de bienes y la prestación de servicios. La cuestión de cuándo se incurre en esos gastos en las circunstancias mencionadas está perfectamente situada para su cobertura en una póliza de TLI. En relación con la sustancia, aunque no se requiere un análisis de referencia permanente, lo que puede considerarse como cambios relativamente menores en las operaciones de una empresa puede significar que involuntariamente no cumple los requisitos mínimos de sustancia para la condición de residente fiscal, o igualmente involuntariamente crea un establecimiento permanente en una jurisdicción determinada, lo que podría tener consecuencias fiscales catastróficas. La sustancia es uno de los temas más importantes para las empresas multinacionales en este momento. Es un área de incertidumbre significativa y creciente, pero también un área en la que las empresas están aplicando un enfoque real y se esfuerzan por garantizar que sus acuerdos tengan una verdadera sustancia comercial en consonancia con sus operaciones en las jurisdicciones pertinentes.
Sin embargo, como la cuestión de la sustancia suele ser determinada por las autoridades fiscales de las jurisdicciones de las contrapartes (que pueden ser muchas), y puede haber diferencias significativas en el enfoque y la atención, el TLI tiene el potencial de proporcionar a las empresas multinacionales una protección de respaldo vital en este ámbito. Las cuestiones relativas a las sustancias están estrechamente relacionadas con la verificación de la condición de beneficiario efectivo. Cuando los reglamentos fiscales exigen que los contribuyentes verifiquen la condición de beneficiario efectivo de una contraparte a efectos de la tributación internacional, es probable que la TLI desempeñe un papel cada vez más importante en la gestión del riesgo de una interpretación desfavorable de la condición de beneficiario efectivo por parte de las autoridades fiscales.
El proceso de ampliación de la cobertura
A fin de prorrogar el período de cobertura por un año más en forma continua, el asegurador normalmente exigirá que se realice una diligencia de "complemento". Esto significa que los asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales de las empresas deben realizar un examen de alto nivel para confirmar que los hechos y las circunstancias siguen siendo tales que no se requiere ningún ajuste de los TP, o que no ha surgido ningún riesgo sustancial de sustancias.
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También se deberá pagar una prima adicional que será una fracción de la cantidad pagada originalmente sobre la base de que la póliza "top-up" cubre las impugnaciones de las autoridades fiscales en los 12 meses anteriores, proporcionando así una cobertura completa con la póliza principal. En relación con los TP, también puede requerirse periódicamente un ejercicio de evaluación comparativa actualizado, de acuerdo con lo que se considere prudente para el negocio en cuestión.
Asegurar los ajustes de TP a los costos de financiación (o financiamiento) implica primas más bajas y un proceso de suscripción menos oneroso que los cargos por servicios o los pagos de cánones, debido a la gran cantidad de datos comparables de que disponen los aseguradores. Los precios de transferencia son una buena forma de dilucidar las diferencias de apetito en el mercado de los seguros.
En algunas aseguradoras, normalmente sólo cubren el precio de la deuda de los accionistas respaldado por un estudio de referencia.
Sin embargo, otras aseguradoras pueden sentirse cómodas con una gama más amplia de riesgos de precios de transferencia. Alguna, por ejemplo, puede ofrecer cobertura para los precios de transferencia relacionados con bienes y servicios, o estudiar el riesgo cuando la documentación disponible es limitada.
Si no se dispone de un estudio de referencia en relación con la TP financiera, ofrecemos la posibilidad de un 'mini-estándar' interno para evaluar la viabilidad de una póliza de TP.
Si la posición de TP adoptada parece factible, podemos entonces preparar nuestro propio estudio de referencia como parte de la suscripción. Datos verificados por: Chris
El Seguro de Responsabilidad Fiscal en Europa
La incertidumbre y la complejidad son realidades inevitables en el ámbito fiscal internacional y pueden incluso llevar a la frustración de una serie de transacciones diferentes, como fusiones y adquisiciones o procesos de reestructuración empresarial, en las que normalmente surgen posibles riesgos fiscales y en las que es necesario evitar incertidumbres, riesgos y retrasos. Los asuntos tributarios siempre han sido objeto de controversia. El derecho tributario a menudo puede ser poco claro y estar sujeto a múltiples interpretaciones, especialmente como resultado de la aplicación local diversa de varias nuevas normas tributarias dictadas por organismos internacionales. Entre ellas figuran las 15 medidas del plan de erosión de la base y transferencia de beneficios (BEPS) establecidas por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) o las directivas contra la evasión fiscal dentro de la Unión Europea (UE), entre otras.
Además, las autoridades fiscales hacen diferentes interpretaciones a nivel nacional.
Otros factores también han contribuido a que el entorno fiscal sea cada vez más complejo e incierto, como la agresiva recaudación de impuestos de muchas autoridades tributarias nacionales. Este entorno ha dado lugar al desarrollo del seguro de responsabilidad fiscal, que ha demostrado ser un instrumento muy eficaz para proteger a las partes contra la incertidumbre.
Su proliferación en toda la UE en los últimos cinco años es notable (especialmente en el Reino Unido, Irlanda y países de Europa continental como Alemania y España), y está haciendo progresos en otras jurisdicciones, como Australia.
Definición y Descripción
El seguro de responsabilidad fiscal es un contrato de seguro con un período de póliza típico de siete años, que da cobertura contra un riesgo fiscal identificado pero incierto, indemnizando al titular de la póliza (ya sea el comprador o el vendedor), a cambio de una prima única (que se paga al inicio de la póliza), por las pérdidas financieras derivadas de una impugnación exitosa por parte de una autoridad fiscal, cubriendo no sólo el importe de los impuestos potencialmente reclamados, sino también los intereses, las penalizaciones, los gastos de defensa y el aumento del importe de los ingresos de la póliza si están gravados en manos del asegurado. Es importante aclarar que el seguro de responsabilidad fiscal es diferente del seguro de garantía e indemnización (W&I) (también conocido como seguro de representación y garantía) que puede ser adquirido por el comprador o el vendedor en una transacción de fusiones y adquisiciones para protegerse contra las pérdidas o la responsabilidad derivadas de un asunto desconocido o no revelado (ya sea en materia fiscal o no) que esté cubierto por las garantías o indemnizaciones acordadas entre las partes.
Así pues, la principal diferencia entre ambos seguros es que el seguro de F&I cubre cuestiones desconocidas, en contraposición al seguro de responsabilidad fiscal que cubre riesgos fiscales específicos e identificados a medida. Sin embargo, no todos los riesgos fiscales pueden ser cubiertos por el seguro de responsabilidad fiscal. Para determinar si un riesgo fiscal específico es elegible o no, hay que considerar una serie de factores. Los principales factores de los que depende la asegurabilidad son: i) la probabilidad de una impugnación por parte de una autoridad tributaria (es necesario el asesoramiento jurídico para determinar si el riesgo fiscal se califica como riesgo bajo o medio); ii) la defensibilidad de la posición adoptada; iii) la prueba de un propósito comercial amplio, no fiscal, en la transacción; iv) la ubicación del riesgo (la jurisdicción pertinente debe tener un sistema judicial estable con seguridad jurídica); y v) la cuantía de la responsabilidad y la motivación del seguro.
Además, el asunto no debe estar ya sujeto a una investigación, indagación o controversia con respecto a la autoridad fiscal. Bajo ninguna circunstancia se puede obtener un seguro de responsabilidad fiscal para la evasión o el fraude fiscal intencional. El seguro de responsabilidad fiscal cubre principalmente los riesgos fiscales derivados del impuesto sobre la renta de las sociedades, pero también de cualquier otro impuesto, como el impuesto sobre la renta de las personas físicas, el IVA, el impuesto sobre las transferencias o las retenciones derivadas de la aplicación de los tratados de doble imposición. Los riesgos fiscales típicos que suelen cubrirse, que pueden diferir según la jurisdicción, incluyen los riesgos derivados de los procesos de reestructuración de empresas, que suelen estar relacionados con la existencia de razones comerciales válidas entre otros requisitos para aplicar el régimen de neutralidad fiscal o el tratamiento de los impuestos indirectos de una reestructuración, y los riesgos derivados de los procesos de reestructuración de la deuda que suelen estar relacionados con los riesgos del impuesto sobre el timbre en la refinanciación de la deuda hipotecaria, o con los posibles ingresos imponibles en la reestructuración de la deuda. Otros riesgos fiscales que suelen estar cubiertos por el seguro de responsabilidad fiscal son los riesgos fiscales históricos detectados en el proceso de diligencia debida de una entidad o activo adquirido, así como los relacionados con el tratamiento fiscal de los instrumentos híbridos, con la posible aplicabilidad del impuesto sobre las transferencias o el impuesto sobre las ganancias de capital de los no residentes a la transferencia de entidades ricas en tierras, o con la sustancia de una empresa que recibe dividendos en el contexto de la disposición contra el abuso prevista en la Directiva de la Unión Europea sobre matrices y filiales.
Rasgos de este seguro
El seguro de responsabilidad fiscal ofrece una nueva forma de gestionar el riesgo, así como la certeza necesaria para permitir que una transacción avance o ahorre tiempo. En particular, el seguro de responsabilidad fiscal puede dar tranquilidad en relación con una situación fiscal histórica, eliminar la necesidad de un depósito en garantía o una reserva, respaldar o sustituir una indemnización, evitar negociaciones de precios o retrasos mitigando los riesgos identificados, permitir la liquidación de fondos de inversión y la devolución del producto a los inversores, proporcionar a un liquidador la comodidad necesaria para liberar el producto, eliminar la incertidumbre de una reestructuración o reorganización, mitigar un riesgo para permitir condiciones de financiación (o financiamiento) favorables, o proporcionar una alternativa más rápida y confidencial a una autorización de la autoridad fiscal (o proporcionar la comodidad de una autorización si ésta no está disponible).
Participación de los actores
Los principales actores que intervienen en el seguro de responsabilidad fiscal son, además del asegurado y la compañía de seguros, el corredor, el suscriptor y el asesor fiscal asegurado, y cada uno de ellos desempeña un papel diferente y esencial en el proceso de aseguramiento. El corredor tiene acceso al mercado, asesora sobre la asegurabilidad, se acerca a los aseguradores, media en los términos de la póliza y en las reclamaciones, y gestiona el proceso. El suscriptor, junto con un asesor fiscal de la jurisdicción en la que se encuentra el riesgo, determina la asegurabilidad y el alcance del trabajo a realizar, evalúa el riesgo fiscal, elabora y negocia la póliza, determina el precio y trabaja con el corredor para gestionar el proceso de seguro y encontrar soluciones. Y el asesor fiscal del asegurado identifica el riesgo, evalúa previamente y recomienda la ruta del seguro fiscal, prepara un memorando legal explicando los motivos para asegurar el riesgo, coordina la preparación de un expediente defensivo y revisa y negocia la póliza. Autor: Cambó
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la imposición a las empresas, sobre el tema de este artículo.