Solución de Controversias en Materia de Inversiones en el TLCAN
Este artículo es una ampliación de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. En este tema, puede ser especialmente relevante la información sobre los siguientes aspectos:
Principios del TLCAN
Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas
Metodos Alternativos de Solucion de Controversias
Solucion de Controversias en el TLCAN
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Solución de Controversias en Materia de Inversiones en General
A partir del decenio de 1960, el derecho internacional de la inversión extranjera se ha caracterizado por la aparición del arbitraje internacional como el medio preferible de resolver las controversias sobre inversiones, y por el reconocimiento cada vez mayor por el derecho de los tratados de la capacidad de los inversores privados para defenderse en él de sus reclamaciones internacionales directamente contra los Estados receptores.
Sin embargo, el arbitraje de inversiones ha avanzado de manera impresionante a mediados del siglo XX, gracias también a una red cada vez mayor de acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) de inversión, lo que indica que el arbitraje internacional es un medio de solución de controversias entre inversores y Estados a disposición de los inversores nacionales de las Partes Contratantes.
En esta referencia se proporciona una visión general del arbitraje de los tratados de inversión y sus características, así como de los arbitrajes del CIADI y de otros organismos más específicamente.
Además, se explican las cuestiones de procedimiento, la adjudicación y el procedimiento posterior a la adjudicación.
Por último, en esta referencia también se examina nuevos enfoques para la solución de controversias en materia de inversión, como el Sistema de Tribunales de Inversión de la Unión Europea o la propuesta de un tribunal multilateral de inversiones. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Solución de Controversias en Materia de Inversiones en el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) en Relación a Métodos Alternativos de Solución de Controversias
En este contexto, el contenido de solución de controversias en materia de inversiones en el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) incluye:
Disposiciones Sustantivas
Principios Aplicables del Capítulo xi del TLCAN
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Fragmentación y Reducción de la Solución de Controversias en Materia de Inversiones en el TLCAN
Acuerdo México-Estados Unidos-Canadá en la solución de controversias entre inversores y Estados
La administración Trump dio un paso hacia la clarificación de su posición sobre la solución de controversias entre inversionistas y Estados, el arbitraje o mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado, o ISDS por sus siglas en inglés, cuando, el 30 de noviembre de 2018, Estados Unidos, México y Canadá firmaron el Acuerdo México-Canadá (USMCA). La USMCA se aparta significativamente del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) al restringir el acceso de los inversionistas a los mecanismos de Resolución de Controversias Inversor-Estado, reducir las protecciones sustantivas disponibles para las inversiones e imponer el agotamiento del requisito de los recursos locales como una condición previa al mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado. A la vista de la USMCA, no está claro si las desviaciones de la amplia disponibilidad del mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado en el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) son el resultado del enfoque "América primero" de la administración Trump con respecto al comercio internacional, o si esto representa en realidad un cambio más amplio a nivel internacional hacia una reducción del mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado. Lo que está claro, sin embargo, es que si el USMCA finalmente entra en vigor (lo cual no es una conclusión previsible), el papel de los mecanismos de Resolución de Controversias Inversor-Estado y las protecciones de inversión asociadas entre Estados Unidos, Canadá y México será muy diferente al que ha estado disponible bajo el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) durante el último cuarto de siglo.
Reclamaciones de Resolución de Controversias Inversor-Estado Existentes
La USMCA no perturba los casos de arbitraje de diferencias estado-inversor existentes y permite a los inversionistas presentar reclamaciones sobre "inversiones heredadas" que califiquen durante un período de tres años después de la terminación del TLCAN. Una vez finalizado ese período de extinción, la capacidad de un inversor para hacer valer una reclamación de inversión en mecanismos de Resolución de Controversias Inversor-Estado depende de la nacionalidad del inversor y del tipo de inversión.
Inversión Canadiense
Los inversionistas estadounidenses y mexicanos en Canadá, y los inversionistas canadienses en Estados Unidos y México, ya no podrían iniciar un arbitraje de inversión bajo la ley USMCA.
Más bien, a menos que esos inversionistas puedan estructurar sus inversiones a través de otros países con tratados de inversión aplicables, tendrán que recurrir a los tribunales nacionales o al arbitraje de estado a estado para presentar reclamaciones de inversión.
Esto tiene el potencial de perjudicar desproporcionadamente a los inversores estadounidenses, ya que han presentado la mayoría de las reclamaciones en el marco del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) y los EE.UU. nunca (hasta la fecha) han perdido una reclamación del mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado en el marco del TLCAN. Los inversionistas canadienses en México y los inversionistas mexicanos en Canadá podrían evitar por completo la USMCA para el mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado haciendo valer sus derechos en el marco de la Asociación Transpacífica Amplia y Progresiva (CPTPP) una vez que entre en vigor para los miembros que la ratificaron por primera vez el 30 de diciembre de 2018. El CPTPP es el sucesor de la Asociación Transpacífica (TPP) de la que la administración Trump se retiró el 23 de enero de 2017.
Inversiones en Estados Unidos y México
Mientras que la USMCA mantiene el arbitraje de Resolución de Controversias Inversor-Estado para inversionistas estadounidenses en México e inversionistas mexicanos en Estados Unidos, las protecciones sustantivas en la USMCA para estos inversionistas han sido sustancialmente reducidas. Específicamente, el arbitraje de diferencias estado-inversor solo estarán disponibles para las reclamaciones relativas al trato nacional, al trato de nación más favorecida (NMF) y a la expropiación directa relacionada con las inversiones establecidas.
Sin embargo, no se permitirán las solicitudes de trato nacional y de trato NMF si están relacionadas con el establecimiento o la adquisición de una inversión.
En particular, el mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado no está disponible para las reclamaciones relacionadas con la expropiación indirecta y la violación de la norma de trato justo y equitativo, dos de las bases legales más frecuentes para las reclamaciones en relación a los mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado. La USMCA también requiere que un inversionista prosiga con su reclamo "ante un tribunal competente o un tribunal administrativo del demandado" hasta que haya transcurrido un plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) de 30 meses a partir de la fecha en que se iniciaron los procedimientos locales o hasta que se haya dictado una "decisión final de un tribunal de último recurso". Este agotamiento temporal de un requisito de recurso local podría retrasar significativamente, y potencialmente inhibir, el acceso al mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado (aunque es probable que los inversionistas traten de evitar esta disposición mediante el uso de la disposición NMF de la USMCA). La disponibilidad de arbitraje de diferencias estado-inversor bajo el USMCA está aún más fragmentada por las disposiciones que asignan a un subconjunto específico de inversionistas estadounidenses y mexicanos un acceso más amplio al mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado y protecciones sustantivas (por ejemplo, para la expropiación indirecta) a las inversiones que califican como "contratos gubernamentales cubiertos" en sectores específicos. Los sectores cubiertos son el petróleo y el gas, la generación de energía, las telecomunicaciones, el transporte y ciertas inversiones en infraestructura. Tampoco se ha agotado el requisito de los recursos locales para estas reclamaciones.
Otros cambios en los mecanismos de Resolución de Controversias Inversor-Estado
La USMCA contiene una serie de otros cambios que afectan el procedimiento y el alcance de los mecanismos de Resolución de Controversias Inversor-Estado, tales como:
una variación en la definición de `inversión' y `reclamante';
un límite de cuatro en lugar de tres años para presentar reclamaciones;
una mayor transparencia de los mecanismos de Resolución de Controversias Inversor-Estado;
los arbitrajes pueden tener lugar en Estados no miembros de la UMCA; los límites de las medidas cautelares o definitivas que un tribunal arbitral pueda ordenar o recomendar; y,
los laudos definitivos solo podrán ejecutarse una vez concluidos o prescritos los procedimientos de revisión o anulación.
La USMCA también exige a los árbitros que cumplan con las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional, incluidas las directrices relativas a los conflictos de interés directos o indirectos. En general, si se promulga en su forma actual (inicios de 2019), la ley USMCA tiene el potencial de crear un cambio de paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) que restrinja las protecciones de los mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado que históricamente se han otorgado bajo el TLCAN.
Si estos cambios representan un cambio más amplio en la política, o si fueron el resultado de una negociación ad hoc para que la USMCA cruzara la línea de meta por parte de las actuales administraciones de Estados Unidos, México y Canadá, está por verse. Revisor: Lawrence
Véase También
Arbitraje, Controversias, Tratados de Libre Comercio