Supervisión Consolidada
Este artículo es un complemento de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto. El Comité de Basilea recomienda a las autoridades de supervisión bancaria (Bancos Centrales, Superintendencia de Bancos, etc.) que apliquen los principios de supervisión consolidada a nivel internacional. Esto significa que la autoridades del país en el cual está establecida la casa matriz de un banco que tiene sucursales o subsidiarias en otros países, no solo están obligadas a supervisar a esa casa matriz, sino también, a través de ella, a sus dependencias en el exterior. La supervisión consolidad involucra, entre otras medidas, el exigir a la casa matriz de un banco multinacional la presentación de estados financieros (balances y estados ganancias y pérdidas) consolidados. Al adoptar este tipo de supervisión, las autoridades del país donde está establecida la casa matriz de un banco, asumen una mayor responsabilidad respecto a la idoneidad y viabilidad de sucursales y subsidiarias establecidas en el exterior, al mismo tiempo que, en cierta medida, reducen la responsabilidad y las obligaciones de las autoridades del país anfitrión. Algunos países, para autorizar el establecimiento de bancos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en sus territorio, exigen que el país de origen de los mismos aplique le principio y la metodología de supervisión consolidada.
La necesidad de una supervisión consolidada
El derecho societario general establece el principio de que una sociedad mantiene una identidad jurídica separada de sus accionistas (incluso si el accionista es otra sociedad, es decir, una sociedad matriz/tenedora) y de cualquier entidad propiedad de esa sociedad, es decir, filiales o cualquier entidad propiedad de los mismos accionistas, es decir, sociedades paralelas/hermanas.
Las sociedades matrices, subsidiarias y hermanas se considerarían típicamente filiales del banco.
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Desde una perspectiva legal estricta, una corporación no es responsable de las deudas de sus afiliados, es decir, sus accionistas, compañías hermanas o subsidiarias.
En realidad, sin embargo, una corporación puede estar expuesta a riesgos asumidos por sus filiales. Así pues, un banco que forme parte de un grupo de sociedades más grande puede estar expuesto a un mayor riesgo debido a su relación con otras empresas del grupo. Estos riesgos incluyen exposiciones intragrupo; contagio, tanto directo como indirecto; capitalización inadecuada a nivel de grupo; y la complejidad de las estructuras del grupo.
En este contexto, la supervisión consolidada tiene por objeto garantizar que el capital del grupo sea suficiente para cubrir los riesgos de todo el grupo y evitar que los bancos establezcan filiales para estacionar y ocultar pérdidas o activos deteriorados.
La supervisión consolidada también reconoce que los riesgos en los grupos financieros son más que una simple suma de sus partes.
Exposiciones intragrupo
A pesar de la identidad jurídica propia de cada empresa dentro de un conglomerado, cada miembro del grupo representa una amenaza potencial para la estabilidad financiera de otras empresas del mismo grupo. Este peligro es mayor cuando un banco tiene exposición crediticia con una compañía relacionada que carece de la capacidad de pagarle al banco. Así pues, los tipos de límites que los reguladores suelen aplicar a los grandes riesgos (véase el capítulo 11) también se aplican a los préstamos de los bancos a entidades relacionadas.
Sin embargo, a menudo pueden ser apropiados límites más restrictivos (en comparación con los aplicados a los préstamos no afiliados) dada la tentación o la presión sobre el banco para aplicar las normas de crédito más bajas al prestatario relacionado. El Foro Conjunto de Reguladores Bancarios, de Seguros y de Valores identifica las transacciones y exposiciones intragrupo (ITEs) como una preocupación particular y recomienda que los supervisores aseguren que las políticas de gestión de riesgos de un conglomerado sean adecuadas para abordar los ITEs. El Foro Conjunto también recomienda que los reguladores monitoreen los ITEs recibiendo informes periódicos de las exposiciones importantes, es decir, aquellas que exceden un estándar específico, y que los supervisores fomenten la divulgación pública de los ITEs para promover la disciplina de mercado. Los Estados Unidos mantienen una regulación completa y compleja de las transacciones afiliadas (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo la Sección 23A de la Ley de la Reserva Federal, los bancos pueden participar en "transacciones cubiertas" solo si la cantidad total de la transacción no excede el 10% del capital.
Además, la cantidad total de todas las transacciones cubiertas no puede exceder más del 20% del capital.
La definición de "operación cubierta" es amplia e incluye, entre otras cosas, todas las extensiones de crédito, las compras de valores de inversión, las compras de activos y la emisión de cualquier garantía en nombre de una filial.
La Sección 23B de la Ley de la Reserva Federal requiere que todas las transacciones de las afiliadas se hagan en los mismos términos que se aplicarían a una parte no afiliada. La directiva de la UE sobre la supervisión de conglomerados exige que se informe de todas las operaciones intragrupo significativas y, a falta de legislación específica, considera significativa cualquier operación intragrupo que supere el 5% del capital.
Contagio
Incluso si un banco no está expuesto financieramente a una empresa vinculada, las noticias de pérdidas o caídas de beneficios en la empresa vinculada pueden debilitar la confianza de los depositantes y someter al banco a una presión de liquidez. Varias causas no financieras pueden desencadenar una pérdida de confianza de los depositantes, como los informes de que la gerencia o el personal de empresas relacionadas se han involucrado en prácticas comerciales ilegales o poco éticas.
Los bancos están expuestos a este contagio de reputación cuando se ven perjudicados por la asociación del público con otras empresas del grupo.
Banco Mercantil Británico y del Commonwealth
La quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "insolvency" o su significado como "bankruptcy", en inglés) en 1990 del British and Commonwealth Merchant Bank (BCMB) del Reino Unido es el ejemplo más prominente de contagio de reputación en un grupo conglomerado.
Los problemas del banco comenzaron con el colapso de Atlantic Computers, una empresa de arrendamiento de computadoras, en circunstancias que implicaban acusaciones de incompetencia en la gestión e irregularidades contables. Atlantic Computers era una filial de British and Commonwealth Holdings, que también era propietaria de BCMB, un banco con licencia. Aunque BCMB no tenía exposición directa a Atlantic Computers, y por lo tanto su solidez financiera era bastante independiente de su empresa hermana, la noticia de que Atlantic Computers estaba en dificultades provocó presiones de liquidez sobre el banco.
Detalles
Los depositantes, especialmente los institucionales, es decir, otros bancos, comenzaron a dudar de la competencia y la integridad de la gestión general del conglomerado y de la exactitud de la información publicada.
La pérdida de confianza de los depositantes en la BCMB dio lugar a una corrida sobre el banco, que llevó finalmente a su cierre y liquidación.
El episodio resultó en el segundo mayor pago bruto a los depositantes (después del BCCI) bajo el esquema británico de protección de depósitos. El hecho de que BCMB finalmente se liquidara sin pérdidas netas para el Fondo de Protección de Depósitos indica que el banco era financieramente sólido antes de la operación.
Adecuación del capital
Los grupos bancarios son susceptibles al riesgo de doble apalancamiento, en el que se utiliza la misma cantidad de capital para soportar los riesgos en dos o más negocios. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si se utiliza la misma cantidad fija de capital para cubrir riesgos en las diferentes entidades de negocio dentro de un grupo, el grupo en su conjunto podría ser deficiente de capital a pesar de que cada entidad individual cumpla con sus requerimientos de capital regulatorio. Si las diferentes entidades reguladas de un grupo bancario tienen diferentes ciclos de reporte (por ejemplo, un banco comercial y una filial de valores), nada impide que el capital se mueva dentro del grupo en diferentes fechas (como se señaló anteriormente, la gerencia del BCCI perfeccionó esta forma de contabilidad creativa).
Los reguladores independientes pueden concluir que sus respectivas entidades están adecuadamente capitalizadas, pero en realidad son deficientes en capital. Para evitar el doble cómputo, cada regulador debe asegurarse de que cada entidad dentro del grupo tenga las mismas fechas de presentación de informes. Un problema relacionado ocurre cuando la empresa matriz emite préstamos para financiar a sus filiales reguladas (apalancamiento excesivo) o cuando la empresa matriz obtiene fondos en forma de deuda, que luego emite a la filial en forma de capital social. Así pues, el grupo en su conjunto puede tener menos capital del que parecería que tiene por la suma de sus partes.
Estructuras de grupo complejas
Los grupos empresariales suelen tener estructuras muy complejas que dificultan la supervisión efectiva de los bancos situados dentro de dichos grupos.
Cuanto más compleja sea la estructura de un grupo, más fácil será para los gerentes deshonestos o fraudulentos ocultar sus actividades de la supervisión regulatoria.
Los estados financieros significativos pueden ser difíciles de obtener, especialmente si el grupo está sujeto a la auditoría de más de una empresa de auditoría.
Además, las estructuras jurídicas y de gestión de un grupo pueden diferir, en particular cuando un grupo ha adoptado una gestión matricial en virtud de la cual los funcionarios informan sobre determinados aspectos de su trabajo a una serie de directores o altos directivos de otras empresas del grupo y, a veces, de otros países.
Los supervisores deben analizar a fondo tales arreglos para identificar las líneas de responsabilidad dentro del grupo. Los grupos de empresas pueden elegir deliberadamente una estructura compleja para ocultar sus operaciones o su verdadera propiedad, evitando así la supervisión efectiva de sus actividades. El BCCI adoptó deliberadamente una estructura de grupo compleja y opaca para evitar una supervisión eficaz.
La directiva de la Unión Europea sobre supervisión consolidada (la "directiva post-BCCI") ha exigido desde entonces que los supervisores tengan la facultad de oponerse a estructuras de grupo no supervisadas. El artículo 2 de dicha Directiva (95/26/CE) establecía, entre otras cosas, que "cuando existan vínculos estrechos entre la entidad financiera y otras personas físicas o jurídicas, las autoridades competentes solo concederán la autorización si dichos vínculos no impiden el ejercicio efectivo de sus funciones de supervisión".
Los supervisores podrían exigir a dicho grupo que se desprendiera de su banco o que reestructurara sus operaciones para permitir una mayor transparencia. Revisor: Lawrence