La Tercera Directiva sobre Blanqueo de Capitales: La Directiva 2005/60/CEE
Ese artículo es una ampliación de la información sobre derecho penal económico, en esta revista de derecho empresarial, sobre la Tercera Directiva sobre Blanqueo de Capitales: La Directiva 2005/60/CEE. Te explicamos, en el marco del derecho penal económico, qué es, sus características y contexto.
La Tercera Directiva sobre Blanqueo de Capitales: La Directiva 2005/60/CEE
El análisis del texto de la Directiva del año 2005 ha llevado a FERRÉ OLIVÉ a destacar que “la forma como el legislador comunitario trata el tema abre espacio para la polémica, pues es evidente cierta interferencia sobre derechos fundamentales en el ámbito del ejercicio profesional y frente a consagradas libertades individuales”. Sobre las Unidades de Inteligencia Financiera (UIFs) BLANCO CORDERO dice: “Corresponde a los Estados miembros organizar su UIF, en lo relativo a sus funciones de análisis de la información y acceso a la misma (art. 21).
Por lo tanto, los Estados pueden decidir en qué lugar de su estructura institucional ubican a la UF: en el Ministerio de Justicia, la policía, el Ministerio de Hacienda el Banco central. La UIF analiza y divulga a las autoridades competentes la información que guarde relación con el blanqueo y la financiación del terrorismo [art. 21 (2)]” La importancia de la Tercera Directiva en la práctica se confirma por la obligación de elaboración de informes sobre transacciones sospechosas por parte de las personas jurídicas [BLANCO CORDERO destaca que bajo la normativa se encuentran diferentes clases de personas jurídicas utilizando la feliz expresión “diferentes entidades, diferentes enfoques”. Así lo dice el prestigioso autor: “Las distintas (categorías de) las entidades sujetas a la tercera Directiva difieren entre sí. El Considerando 37 señala que «a los Estados miembros les corresponderá adaptar la aplicación concreta de estas disposiciones a las peculiaridades de las distintas profesiones y a las diferencias en cuanto a su ámbito de actuación y tamaño de las entidades y personas a las que se aplican las disposiciones de la presente Directiva».
Por lo tanto, un enfoque basado en el riesgo puede ser adecuado para las instituciones financieras y de crédito, si bien tenga que ser distinto para aquellos sujetos obligados que se dedican, por ejemplo, al comercio de ciertos bienes (joyas, obras de arte, etc.) (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades).
Detalles
Respecto de estos últimos sujetos obligados puede ser más apropiado un enfoque basado en normas (esto es, que el Estado, por lo tanto, establezca una serie de normas a cumplir por los integrantes de un sector o categoría de comerciantes), siempre y cuando tales normas estén en consonancia con lo dispuesto en la tercera Directiva. Es posible asimismo que se adopte como base un enfoque basado en normas, si bien complementado por un enfoque basado en el riesgo. Será la práctica de cada estado y de cada categoría de sujetos obligados la que disponga qué enfoque es el más adecuado”] y sujetos obligados (incluidos los profesionales) los cuales deben remitir datos sobre transacciones sospechosas directamente a la UIF, en lugar de a la autoridad designada como se decía anteriormente130. Sobre este aspecto FERRÉ OLIVÉ afirma que “todo este curioso entramado culmina en la Unidad de Información Financiera (UFI), organismo administrativo con autonomía en cada Estado pero coordinado por la Comisión Europea. Es la Institución dedicada a recabar información y pruebas en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo que exige, recupera y procesa la información con finalidades diversas.
Sin embargo, nada impediría a la UFI ampliar su espacio de actuación, recabando a entidades financieras, crediticias y profesionales información sobre cualquier clase de delitos económicos aprovechando el marco normativo excepcional creado en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (así, fraude fiscal, fraude de subvenciones, delitos contra la propiedad industrial o derechos de autor, etc.). Dice el art. 21. 3 que “Los Estados miembros deberán garantizar que la UIF tenga acceso, directa o indirectamente, en el plazo requerido, a la información financiera, administrativa y policial que necesite para llevar a cabo sus funciones de manera adecuada”. Adviértase que el Considerando 36º supone una exigencia más o menos encubierta de abrir paso a las UFI a los datos asentados en los sistemas electrónicos de los bancos o profesionales, siempre con el argumento último de la lucha contra el terrorismo. Por otro lado, y con respecto a los aspectos conceptuales, la definición de blanqueo de capitales en esta normativa coincide con la de la primera directiva, si bien se especifica que la actividad delictiva precedente ha de serlo de algún delito grave. Sobre este aspecto BLANCO CORDERO recuerda que “la norma realiza un listado de delitos que se consideran graves, y finaliza con una cláusula amplia en la que incluye «todos los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima superior a un año o, en los Estados en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los delitos, todos los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración mínima superior a seis meses» [artículo 3 (5) (f) ]. Esto tiene un efecto armonizador. Los Estados miembros deben incluir en todo caso como delitos graves los delitos relacionados con el terrorismo, tráfico de drogas, actividades de las organizaciones criminales, fraude y corrupción [artículo 3 (5) (a) a (e)].” Así se expresa FERRÉ OLIVÉ: “La Directiva 2005/60/CE trata por igual a “blanqueadores de capitales” y a “financiadores del terrorismo” (Considerandos 3º, 5º, 15º, etc.) (explicación). Con todo ello, se logra que los específicos deberes de identificación personal, real e información que se encuentran previstos sean de aplicación a todo tipo de blanqueo de capitales, con o sin finalidad terrorista. Y también que estos deberes de diligencia puedan servir de base a la responsabilidad por un delito imprudente de blanqueo de capitales.” La equiparación entre financiación del terrorismo y blanqueo de capitales es fruto de una estrategia que merecería una mayor reflexión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto) (explicación). Como afirma FERRÉ OLIVÉ “esta equiparación tiene raíces en una evidente ausencia de competencias europeas en orden al fenómeno terrorista”. Este autor afirma: “El ejercicio del ius puniendi en Europa siempre ha supuesto un camino plagado de dificultades. Sin una Constitución europea el andamiaje penal comunitario es extremadamente frágil. Europa quiere –pero no puede- estructurar jurídicamente una estrategia político- criminal antiterrorista. Por ese motivo se recurre a la defensa de los mercados, a manifestaciones que declaran la necesidad de una actuación comunitaria en esta materia sobre la base de una “solidez, integridad y estabilidad de entidades financieras y de crédito europeas” (Considerando 2º). Esta estrategia pretende encontrar justificación en el Considerando 3º, diciendo que “Si no se adoptan medidas de coordinación en el ámbito comunitario, los blanqueadores de capitales y los financiadores del terrorismo podrían aprovechar la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado para facilitar sus actividades delictivas” (explicación). Cfr.: FERRÉ OLIVÉ, J.C.: Política Criminal Europea..., op.cit., pág. 173. La definición del concepto de personas del medio político se encuentra en el art. 3.8 de la normativa (“personas físicas que desempeñan o hayan desempeñado funciones públicas importantes, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados”). Sobre este aspecto subraya FERRÉ OLIVÉ: “Respecto a todas estas personas se exige la aplicación de medidas normales de diligencia si son sujetos que actúan en medios políticos nacionales, y medidas reforzadas de diligencia si son personas del medio político “que residan en otro Estado miembro o tercer país”. Se trata de una situación compleja, porque es prácticamente imposible que el empleado de una sucursal bancaria pueda conocer si el eventual cliente que allí se presenta es una persona reconocida como allegada del ministro de turno de un país extranjero. El problema es que si efectivamente fuera un allegado a un ministro y se comprobaran actos de corrupción, quedará expedita la posibilidad de responsabilizarle penalmente por un delito de blanqueo de capitales imprudente, según el marco normativo actualmente vigente en esta materia.” Las medidas de diligencia debida con respecto al cliente pueden ser medidas simplificadas (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). BLANCO CORDERO señala que “Los Estados miembros solo pueden aplicar las medidas simplificadas de diligencia debida en las situaciones previstas en la tercera Directiva (o en las disposiciones de aplicación de la misma, cfr. infra), con la excepción de las instituciones de crédito y financieras de la UE que actúan como clientes, para quienes es obligatoria la aplicación de la diligencia simplificada. Las situaciones de diligencia debida simplificada se caracterizan por un bajo riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo y la existencia de otras cautelas, como la supervisión de las instituciones financieras. Por otra parte, en situaciones de diligencia debida simplificada, las entidades sujetas a la tercera Directiva deben, en todo caso, reunir información suficiente para determinar si la relación con el cliente reúne las características para la aplicación de la diligencia debida simplificada (por ejemplo, si una institución financiera tiene una licencia) y, si es así, es necesario todavía aplicar la diligencia debida reforzada cuando exista sospecha de blanqueo o financiación del terrorismo: una aparente situación de diligencia debida simplificada puede así convertirse en una situación de diligencia debida reforzada. Puede ocurrir que las situaciones de diligencia debida reforzada y simplificada entren en conflicto entre sí. Se ha de tener en cuenta que la diligencia debida reforzada debe ser aplicada en todas las relaciones con los clientes de riesgo (potencial), mientras que la diligencia simplificada se puede aplicar en las situaciones en que no deberían surgir conflictos (explicación). Cuando una situación que permite una diligencia debida simplificada, sin embargo, como excepción a la regla general, deba ser considerada como de riesgo (por ejemplo, en situaciones sospechosas), se debe aplicar una diligencia debida reforzada.
Por otro lado, no hay razón alguna para aplicar una diligencia debidareforzada en una situación que permite una diligencia debida simplificada, de hecho, normalmente secaracteriza, entre otros, por el bajo riesgo de lavado de dinero y financiación de terrorismo)”, ob) medidas reforzadas: BLANCO CORDERO define las medidas reforzadas de esta manera: “Respecto detodas las relaciones con clientes que representan un riesgo que supera el normal, las entidades sujetas a latercera Directiva deben tomar medidas adicionales a las propias de la diligencia debida normal, paracompensar el mayor riesgo de blanqueo o financiación del terrorismo. No se puede hacer una listaexhaustiva de los factores de riesgo de la relación con un cliente. La diligencia debida reforzada se debeaplicar en relación con todas las relaciones con los clientes de riesgo (potencial), ya se encuentrenprevistas en la tercera Directiva o no.
El principio de diligencia debida
Este principio incluye una serie de medidas así descritas por BLANCO CORDERO: “En comparacióncon la primera Directiva, los requisitos de la debida diligencia con respecto al cliente(DDC) han sido considerablemente ampliados y fortalecidos, pues este aspecto revisteuna importancia crucial en la prevención del blanqueo y la financiación del terrorismo.Estas medidas van a aumentar la transparencia con respeto al cliente y a cualquier titularreal. Los elementos de la DDC normal abarcan: la identificación del cliente y del titularreal y la comprobación de su identidad, la obtención de información sobre el propósito eíndole prevista de la relación de negocios [art. 8 (1)]. Los requisitos de DDC abarcan los siguientes principios (art. 6 a 10, 13 a 19 y31):
Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la Directiva deben aplicarcada uno de los requisitos sobre diligencia debida con respecto al cliente [art. 8(2)].
El grado de aplicación de la DDC se puede determinar en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto o transacción.Sin embargo, las entidades y personas sujetas a la Directiva deben estar encondiciones de demostrar a las autoridades competentes, incluidos losorganismos autorreguladores, que las medidas adoptadas tienen el alcanceadecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo [art. 8 (2)].
Los terceros pueden aplicar la DDC siempre y cuando se cumplan ciertascondiciones (arts. 14, 16 a 19).• Se prohíben las cuentas anónimas y libretas de ahorro anónimas, y lasrelaciones de corresponsalía bancaria con un banco pantalla [art. 6 y art. 13 (5)].
Los principios anteriores también han de aplicarse con respecto a las relacionesya existentes, sin bien respecto de ellas se pueden aplicar en función de unanálisis del riesgo (art. 9 [6]).
Cuando una entidad no pueda cumplir con la DDC, no deberá efectuaroperaciones a través de una cuenta bancaria, establecer una relación de negocioso llevar a cabo una transacción, o le exigirá que ponga fin a la relación denegocios y estudie el envío de una comunicación.”
En cuanto al momento de la DDC, la identificación y comprobación de laidentidad del cliente y del beneficiario real deben, en principio, realizarse:
antes de que se establezca una relación de negocios o de que se realice unatransacción,
antes de efectuar transacciones ocasionales por un valor igual osuperior a 15.000 euros, ya se lleven éstas a cabo en una o en variastransacciones entre las que parezca existir algún tipo de relación,
cuando existan sospechas de blanqueo de capitales o de financiación (o financiamiento) del terrorismo, conindependencia de cualquier excepción, exención o umbral, y
cuando existandudas sobre la veracidad o adecuación de los datos de identificación del cliente obtenidos con anterioridad [arts. 7 y 9 (1)].
El concepto de titular real
Estas medidas son completadas con lo que dispone el artículo 34, número 2 dela Directiva. Sobre este aspecto BLANCO CORDERO menciona que la un elemento clave de la tercera Directiva es el concepto de titular real. Sobre este punto el texto de la normativa “define al titular real como «lapersona o personas físicas que posean o controlen en último término al cliente y/o la persona física porcuenta de la cual se lleve a cabo una transacción o actividad». El titular real ha de incluir, como mínimo,en el caso de las personas jurídicas, la persona o personas físicas que en último término posean ocontrolen una entidad jurídica a través de la propiedad o el control, directos o indirectos, en dicha personajurídica de un porcentaje del 25 % más una acción.
Entre las Líneas En el caso de las entidades jurídicas, como lasfundaciones, y de los instrumentos jurídicos, como los fideicomisos, que administren y distribuyan fondoscuando ya se hayan designado los futuros titulares, la persona o personas físicas que sean titulares del25% o más de los bienes de una entidad o un instrumento jurídico.” Además, este autor concluye conrazón que “la forma en que los Estados miembros pondrán en práctica el concepto de titular real es desuma importancia, dado que la idea es generar transparencia en la relación entre el cliente y el titular real,teniendo en cuenta que los blanqueadores persiguen lo contrario (explicación). Cuanto más limitada sea lainterpretación de los Estados miembros, menos transparencia habrá y, como consecuencia quedarán másmárgenes de maniobra para los blanqueadores de dinero y los financiadores del terrorismo tendrán másmargen de maniobra.”
Entidades sujetas a la tercera Directiva
BLANCO CORDERO afirma que al igual que en la primera Directiva, las entidades sujetas a la tercera Directiva son: entidades de crédito, entidades financieras,notarios y otros profesionales independientes del Derecho en cuanto a actividadesespecíficas, los auditores, contables externos, asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, agentes de propiedadinmobiliaria y casinos.
Observación
Además de los previstos en la primera Directiva, la terceraDirectiva “también incluye los proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos,intermediarios de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otrosservicios relacionados con la inversión y quienes comercien con bienes únicamente enla medida en que los pagos se efectúen al contado y por importe igual o superior a15.000 euros. Anteriormente, solo estaban obligados los comerciantes de metalespreciosos, piedras preciosas y obras de arte”.
Control de riesgos
Parece que la estrategia adoptada por el legislador tiene un claro perfil preventivo, basado en la percepción el control de riesgos (explicación). Con respecto a este aspecto BLANCO CORDERO define esta estrategia con precisión al afirmar que “en general, la percepción del riesgo de una relación con un cliente se determina sobre la base de categorías de riesgo como las siguientes:
productos de riesgo (factores de riesgo que determinan queun producto es fácilmente utilizable para el blanqueo de capitales y la financiamiento del terrorismo);
clientes de riesgo (factores de riesgo tales como que se trate de personas políticamente expuestas,relaciones de corresponsalía, situaciones a distancia o no cara a cara, empresas que utilizan grandescantidades de efectivo, empresas con complejas estructuras de propiedad o control, operaciones en elextranjero sin una justificación comercial legítima);
países de riesgo (factores de riesgo tales comopaíses que tienen pobres o débiles defensas contra el blanqueo de capitales o la financiamiento delterrorismo, países con altos niveles de delincuencia organizada o corrupción, países sujetos a sancionesfinancieras por parte de los organismos internacionales);
experiencia con un cliente, incluyendo losfactores de riesgo tales como sospechas de blanqueo de dinero o financiación del terrorismo y las dudassobre los datos obtenidos a través de los mecanismos DDC.
De la percepción del riesgo se deriva,teniendo en cuenta el peso que tienen los factores de riesgo y las categorías de riesgo, qué nivel de riesgoes aplicable a la relación del cliente (potencial): es decir, DDC normal, DDC reforzada o DDCsimplificada.”
Transacciones sospechosas
BLANCO CORDERO recuerda que “si se tiene la certeza razonable sobre la identidad del cliente y del titular real, se ha de estar especialmente alerta a cualquier actividad que pueda vincular a estas personas con transacciones sospechosas. Por esa razón, las entidades sujetas a la tercera Directivahan de otorgar «especial atención a cualquier actividad que, por su naturaleza,consideren particularmente probable que esté relacionada con el blanqueo de capitales ola financiación del terrorismo y, en particular, las transacciones complejas o de unimporte extraordinariamente elevado, así como toda pauta de transacción no habitualque no presente un propósito económico aparente o visiblemente lícito» (art. 20). Habrá que entender que se cumple esta disposición cuando, en el contexto de un enfoque basado en el riesgo, se mantiene al día una supervisión permanente de la relacióncomercial con el cliente, examinando las transacciones realizadas durante el curso deesa relación para asegurar que son coherentes con el conocimiento del cliente, con elperfil de negocio y del riesgo, y debiendo asegurarse de que se mantengan al día losdocumentos, datos o información”.
Profesionales
Este deber de información acerca de transacciones sospechosas afecta tanto a los sujetos obligados comunes como a los profesionales, respetados los derechos fundamentales del cliente y del profesional. El mismo autor menciona que “las transacciones sospechosas deben ser comunicadas a la UIF por lasentidades sujetas a la tercera Directiva y por las autoridades supervisoras de estas entidades cuando lassupervisan a ellas o los mercados en que operan (arts. 21, 22 y 25). Se permite que los notarios,profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, puedannotificar sospechas de blanqueo de dinero y financiación del terrorismo a través de sus organismosautorreguladores, siempre y cuando estos transmitan de inmediato la información sin filtrar a la UIF [art.23 (1)].
Sin embargo, pueden no estar obligados a informar «con respecto a la información que éstosreciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su clienteo desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación conellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientementede si han recibido u o tenido dicha información antes, durante o después de tales procesos» [art. 23 (2)33, 34]. La comunicación de buena fe de las transacciones sospechosas «no constituirá violación de lasrestricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o por cualquier disposiciónlegal, reglamentaria o administrativa y no implicará ningún tipo de responsabilidad para la persona oentidad, sus directivos y empleados» (art. 26).
Espías a favor del sistema
En este contexto FERRÉ OLIVÉ esgrime una justa crítica al afirmar que “con toda esta sistemática se pretende convertir a las entidades bancarias y financieras, profesionales y casinos en auténticos espías a favor del sistema, que tienen el deber dedenunciar e informar a la Unidad de Inteligencia Financiera, sin dar cuenta de ello a susclientes, por iniciativa propia y sin demora, cuando “sepan, sospechen o tengan motivosrazonables para sospechar que se han cometido o se cometen acciones o tentativas deblanqueo de capitales o de financiación del terrorismo” (Art. 22.a).
Evaluación de la vulnerabilidad de su país
Sobre este aspecto BLANCO CORDERO recuerda que el artículo 4 de la Directiva “obliga a los Estados miembros a velar «por hacer extensivas, total o parcialmente, las disposiciones de la presente Directiva a aquellas profesiones y categorías de empresas distintas de las entidades y personas contempladas en el artículo2, apartado 1, que ejerzan actividades particularmente susceptibles de ser utilizadas par ael blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo». Ello significa que se esperaque los Estados miembros realicen una evaluación de la vulnerabilidad de su país par ael blanqueo de capitales y financiación del terrorismo”.
Deber de conservar todos los documentos
Así mismo, existe el deber de conservar todos los documentos (material probatorio) durante 5 años. Esta obligación de preservación de informaciones conectacon otro aspecto importante: la prohibición del anonimato, medida que es esencial paraevitar la contaminación del sistema financiero por capitales de origen criminal (explicación). Comentando este asunto BLANCO CORDERO afirma que “es de sobra conocido que el anonimato escontrario a la transparencia y, por esa razón, se rechaza de manera absoluta en este contexto. Por ello, latercera Directiva prohíbe a «las entidades de crédito establecer o mantener relaciones de corresponsalíabancaria con un banco pantalla y requerirán a las entidades de crédito que adopten medidas adecuadaspara asegurar que no entablan o mantienen relaciones de corresponsalía con el banco del que se conoceque permite el uso de sus cuentas por bancos pantalla» (art. 13.5). Aunque la tercera Directiva nomenciona las firmas de valores y fondos de inversión que tienen relaciones de corresponsalía, lo másrazonable es entender que esta norma debería aplicarse también a estas entidades, teniendo en cuenta elart. 4 (1) de la tercera Directiva.”
Protección a los Servidores Públicos
Por otro lado, al mismo tiempo que existen deberes de información por parte delos empleados del sistema bancario y financiero (sin que se comunique al interesado) la Directiva se preocupa en proteger a dichos funcionarios de eventuales represalias. De tal suerte, el Considerando 32º de la Directiva: “ha habido casos de empleados que,habiendo comunicado sospechas de blanqueo de capitales, han sufrido acosos oacciones hostiles. Si bien la presente Directiva no puede interferir con los procedimientos judiciales de los Estados miembros, se trata de un aspecto crucial para laeficacia del sistema de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación delterrorismo. Los Estados miembros deben ser conscientes del problema y hacer todo loposible por proteger a los empleados frente a este tipo de amenazas o acciones hostiles.”Con mucho sentido FERRÉ OLIVÉ afirma que “es normal que estos improvisadosespías sufran frecuentes acosos y agresiones”.
Deberes Administrativos
Este mismo autor concluye que “las Directivas tienen como principal objetivo la creación de una serie de deberes de naturaleza administrativa que afectan a profesionales y operadores del sistema financiero, en su relación con la AdministraciónP ública estatal y comunitaria.
Sin embargo, también existe un planteamientoestrictamente político-criminal, en cuanto el art 39.1 dispone que “Los Estadosmiembros se asegurarán de que a las personas físicas y jurídicas sujetas a lo dispuestoen la presente directiva pueda imputárseles responsabilidad cuando infrinjan lasdisposiciones de Derecho nacional adoptadas de conformidad con la presente directiva.Las sanciones serán eficaces, proporcionadas y disuasorias”. Esta es la fórmulaeufemística con la que Europa exige sin exigir –ya que no es competente- a los Estadosmiembros que establezcan sanciones penales. Porque si bien Terradillos considera queestas fórmulas evitan predeterminar las decisiones parlamentarias en el sentido deobligarles a tipificar delitos y penas, entiendo que el mensaje que se envía sugierevelada pero enérgicamente el recurso al Derecho Penal para dar solución al conflicto.Podemos afirmar que una exigencia expresa de criminalización no es necesaria en elcaso de España, cuyo Código Penal prevé suficientes respuestas penales como parapoder perseguir con soltura toda forma de blanqueo de capitales y financiación delterrorismo. Incluso se debe reflexionar acerca de este proceso fuertemente expansivo enmateria de protección penal contra el blanqueo de capitales de origen ilícito. Pues comoha sostenido Bottke en relación al delito de blanqueo de capitales en Alemania, “No sesabe si las modificaciones de los preceptos legales han aumentado su eficacia. Quedapor resolver, si las tendencias a la ampliación al ámbito regulado por el precepto penalson plausibles o censurables”. Y por todo lo expuesto nos decantamos, por el momento,hacia la censura.”
Teoría del Desplazamiento de las Cargas de Vigilancia
En sus comentarios sobre el estado de la cuestión en América, cuando s erefiere al Reglamento Modelo de la CICAD, CERVINI elabora una razonable crítica pertinente: “en el contexto de las estrategias legales contra el narcotráfico se ha desarrollado desde hace algunos años la Teoría del Desplazamiento de las Cargas de Vigilancia, por las cuales pretende colocar en lacabeza de las entidades financieras obligaciones de control social propias de lasagencias estatales. Las obligaciones que los bancos conozcan la identidad real delcliente y verifiquen fehacientemente el origen de los fondos -absteniéndose de realizarcualquier operación en caso de sospechas- no solo encarece y torna cada vez másengorrosa la actividad financiera, sino que coloca a estas entidades ante el riesgo deafrontar sanciones administrativas y aún penales ante evidentes casos de omisionespuramente abstractas de normas bancocentralistas cuando no de regulacionesintercorporativas como por ejemplo, aquellas que surgen de la Convención de Basileade 1988. Con esta tendencia a colocar a las instituciones financieras en posición degarante del bien jurídico tutelado se ingresa de lleno a la teoría de los delitos deomisión.
La dogmática tradicional ha sostenido que todo tipo de comisión, salvoexcepciones específicas, es realizable por omisión empero. Hoy en día resulta difícilsostener tamaña tesitura pues existen delitos que raramente pueden ser perpetrados mediante omisión, entre ellos los de comisión por propia mano. Sobre el punto expresaKaufmann que no a todo tipo de comisión se permite desarrollar un correspondiente tipode mandato de garantía que concuerde con aquel, en contenido de injusto ymerecimiento de pena. Solamente, agrega, cuando la lesión de un bien jurídico o supuesta en peligro abre el tipo objetivo del delito de comisión y no resultan exigiblesespeciales elementos del tipo comisibles por propia mano, puede establecerse un exactoparalelo entre la dolosa provocación del resultado y su no impedimento e parte de ungarante, que por otra parte está en condiciones de impedirlo.
Por lo tanto, si bien no esgeneralizable la comisión por omisión a todos los tipos penales, la misma, bien que muylimitadamente, puede conformar una forma de perpetrar el delito de encubrimiento,figura ésta que en verdad constituye, por lo menos, la estructura típica de la cual parte laconceptualidad del delito de lavado de dinero. Ello significa que, desde un punto devista dogmático, las instituciones financieras –o sus directores, administradores, etc., enaquellos sistemas jurídicos que recogen la máxima “societas delinquere non potest”-pueden ser incriminadas como autoras del delito de lavado de activos en su modalidadde comisión por omisión, o en su caso constituirse en sujetos activos de un delito de omisión propiamente dicho.Entre las Líneas En unos y otros coincide, pesando sobre la cabeza delsujeto omitente, la obligación de evitar el resultado disvalioso que la norma penalpersigue en su tutela. Tanto en la omisión propia como en la impropia, el omitentedecide acerca del avance del peligro en relación al bien jurídico tutelado, y ello sinentrar, por el momento, al debatido problema de las fuentes del deber de actuar.”
Conductas impudentes de blanqueo
Afirma FERRÉ OLIVÉ: “la intervención del Derecho penal para prevenir conductas impudentes de blanqueo no es la regla en Europa, sino más bien la excepción.
Podemosdestacar la regulación prevista por el Parágrafo 261. V del Código Penal alemán, que sanciona a quien pornegligencia permita la comisión de una operación de blanqueo de dinero, con penas de hasta dos años deprivación de libertad o multa. Son este tipo de preceptos los que facilitan un desarrollo amplio de laestrategia político-criminal europea (explicación). Consideramos que el mantenimiento del tipo imprudente y suaplicación a la materia aquí analizada coincide plenamente con la doble fundamentación que se maneja -yal mismo tiempo cuestiona- por parte de la doctrina. El tipo imprudente se mantiene para evitar lasenormes dificultades probatorias, permitiendo así una inversión de la carga de la prueba. Se obliga abancos, entidades de crédito, notarías, despachos de abogados, etc. a vigilar a sus clientes y denunciarlos.El incumplimiento de estos deberes integra el deber de cuidado y en definitiva da fundamento a laresponsabilidad penal. Este argumento es a todas luces rechazable en nuestro Derecho positivo, pero larealidad nos indica que se aproxima bastante al fin último que parecen perseguir las administracionespúblicas europeas. Se evita la problemática singular de la prueba del dolo, con lo que resultan punibles loscasos de error de tipo vencible. La preocupación europea por la prueba del dolo es tan evidente, quepuede leerse en el art. 1.5 de la Directiva 2005/60/CE que: “ El conocimiento, la intención o lamotivación que han de darse en las actividades a que se refiere el presente artículo, apartados 2 y 4,podrán establecerse basándose en elementos de hecho objetivos”. La existencia de un tipo penalimprudente en materia de blanqueo de capitales es un elemento más que contribuye a la eficacia real de lalucha contra esta modalidad delictiva.Si, Pero: Pero una vez que el tipo se integra con los deberes positivos quesurgen de las Directivas europeas, la solución se asimila a la que brinda el Derecho penal económico delos Estados Unidos de América, donde siempre existen serias dudas acerca de la vigencia del derecho ano autoinculparse.Entre las Líneas En la práctica, se construye un sistema que obliga a suministrar datos a laAdministración bajo amenaza penal, lo que según los parámetros jurídicos europeos no oficialistas resultaa todas luces inadmisible.”
Selección de Responsables
Una de las más destacadas características del texto fue la concepción de un proceso de selección de los destinatarios obligados que se convierten en potenciales responsables de un de lito deblanqueo de capitales imprudente en el caso de incumplimiento de sus deberes dediligencia.Entre las Líneas En este sentido, FERRÉ OLIVÉ afirma que “según el art. 2.1, esta normativa es de aplicación apersonas físicas y jurídicas que actúen como entidades de crédito, entidades financieras, profesionales (auditores, asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, notarios, agentes de la propiedad inmobiliaria y otras actividades próximas)y casinos. Sobre todos estos sujetos pesa el deber de cumplir con las medidas simplificadas y reforzadasde diligencia.Entre las Líneas En otras palabras, sobre ellos recae el deber de examinar con extremada atención cualquiertransacción económica que pueda estar vinculada al blanqueo de dinero o la financiación del terrorismo.La lógica preocupación proviene de que la simple negligencia en su actuación resultará punible.”
Deber de Actuar Omitido
Sobre todo esto, CERVINI [en CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.: Lei de lavagem de capitais..., op.cit. pág. 170/171.] afirma que “para que exista una posición penal degarante resulta ineludible la existencia de un deber de actuar que se omite. Si lo que sepretende es colocar a determinadas instituciones que tradicionalmente no han sidoportadoras del poder de control social en posición de garante de un determinado bienjurídico, debemos preguntarnos por el fundamento de esa posición en relación directa asu estrechez con el bien jurídico. No ingresaremos al análisis acabado de la naturalezade éste, pues lo verdaderamente relevante en este momento es ubicar a las instituciones financieras en el cuadro de relación con los bienes jurídicos (todo ello también lo hemos consultado con otros expertos). Obviamente no puedesostenerse que se encuentren enmarcadas en una especial vinculación con el titular delbien jurídico, ni siquiera en la posición de la comunidad estrecha sostenida por Welzel,por lo que resulta forzoso recurrir a otro fundamento. Se ha expresado que la posiciónde garante puede darse sin que exista una vinculación del sujeto con el titular del bienjurídico; y en tal caso el titular de la posición de garante tiene un deber de garantíadirigido a la defensa de cualquier bien jurídico que pueda derivarse de una determinadafuente. Esta tesitura consagra una posición de vigilancia para con una fuentedeterminada de peligro. Pero, ¿cómo se determina que un sujeto esté jurídicamentecolocado en esta posición? Ello puede devenir por ejemplo de la tenencia de cosasmateriales socialmente peligrosas, del hacer precedente de quien crea la fuente deriesgo, o de la colocación del sujeto por razones de política criminal en una especialposición estatutaria, como por ejemplo el caso de los bomberos o la policía.Entre las Líneas En esteúltimo caso la posición de garante deriva de una posición monopólica de cuidado deciertas fuentes de peligro (explicación). Como vemos no se trata por consiguiente de un meroproblema legislativo, que devenga en la necesidad de establecer la norma fuente delmandato de acción, sino lisa y llanamente, de establecer si es dogmáticamenteadmisible, colocar normativamente a un sujeto en posición de garante para la vigilancia a influjos de una determinada política criminal.Entre las Líneas En otros términos, si resulta admisibleen la moderna dogmática, el desplazamiento de los deberes de control social desde lasagencias monopólicas de vigilancia hacia instituciones o sujetos de derecho privado, osi por el simple imperio normativo, puede estatuirse esa posición de garante cuando nose cumple la función monopólica de cuidado sobre dicha fuente de riesgo. Estamos ante un discutible fenómeno de “delegación”. Ante la impotencia en determinadas áreas delas agencias portadoras del control social, se procura desplazar ese deber de actuar haciaotras entidades en realidad no portadoras de función alguna de control social o devigilancia de posible lesión al bien jurídico. Acá se encuentra el eje de la llamada“posición de garante”, muy coherente por cierto, con la tendencia a poner en la cabezade particulares deberes investigativos innominados y difusos en determinadas áreasdelincuenciales. De acuerdo a los criterios dogmáticos que hasta aquí hemos venidomanejando, debemos concluir que no hay razón ontológica para sostener una relaciónestrecha entre las entidades financieras y el bien jurídico a tutelar, a menos que esa relación se consagre a través de una clara ficción legal por razones de imposibilidad decontrol de las agencias estatales de vigilancia”.
Secreto bancario y profesional
Este proceso de selección también ha influido sobre el tema del secreto (tanto bancario como el profesional) (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). BLANCO CORDERO señala que “sobre el tema de los abogados y otros profesionales del Derecho, se mantienen las excepciones a la obligación de información en el art. 23(2). Sin embargo, se ha producidoun cambio importante en lo relativo a la «prohibición de revelación» prevista en el artículo 28. Se haeliminado la posibilidad de que los Estados miembros eximan a los abogados de esta obligación, que seincluyó en 2001, ya que no se acomodaba a la versión revisada de las cuarenta recomendaciones delGAFI.
Indicaciones
En cambio, el artículo 28 (6) ahora dice que cuando los abogados y otros profesionales delDerecho «intenten disuadir a un cliente de una actividad ilegal, ello no constituirá revelación a efectos delapartado 1» (todo ello también lo hemos consultado con otros expertos). Otro cambio en la disposición sobre la prohibición de revelación se refiere a la no revelaciónal cliente o a terceros de que «puede realizarse» una investigación sobre blanqueo de capitales ofinanciación del terrorismo. Se ha cubierto así una posible laguna, pues con anterioridad la prohibición derevelación se limitaba a situaciones en las que se estaba llevando a cabo una investigación.”
Profesionales de la abogacía como potenciales sospechosos
Como afirma FERRÉ OLIVÉ, “a partir de este marco normativo el secreto bancario resulta inexistente, o al menos queda completamente enentredicho” y la incorporación de los profesionales de la abogacía como potenciales sospechosos viene a consagrar consagrado un verdadero deber de garante profesional ala abogacía (deberes de control y de información que colocan al abogado en un papel deconfidente necesario e incluso parecen premiar la figura del abogado delator de supropio cliente), razón por la cual este autor ha defendido – con mucha razón creo – que“este ataque contra el secreto profesional del abogado afecta necesariamente derechosconstitucionales”.
Favorecer la Vía Administrativa
Cuanto más se favorece la vía administrativa menor será la demanda de intervención penal, respuesta que debe restar como última opción en el arsenal estatal. Sobre esta materia, pienso que tiene buena dosis de razón CERVINI cuando señala en nuestro libro en común que “las normas autorregulatorias de conductaprofesional y debida diligencia consagradas entre las instituciones financieras se han mostrado como instrumentos muy adecuados en la lucha mundial (o global) contra las manifestaciones más gravosas de delincuencia organizada. Muchos de esos principios de saludable conducta profesional han sido acogidos sucesivamente por el derechoadministrativo sancionatorio y por el Derecho Penal. La vía de introducción fue tanto laincorporación directa al derecho positivo interno como los compromisos que en elámbito bilateral o multilateral han suscripto los Estados. Asunto: mundo. El pasaje de ciertas obligaciones autorregulatorias al derecho sancionatorio no siempre se hizo con ladebida prudencia y técnica jurídica. Hoy, como reflejo de la lucha contra elnarco-lavado, el sistema financiero sufre la arremetida de un Derecho Penal“intervencionista” o “activo” que sacrifica medulares principios del Derecho Penalliberal y la propia seguridad jurídica por ciertos márgenes de hipotética eficiencia.” [Cfr (explicación). CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.: Lei de lavagem de capitais..., op.cit.pág. 129.]
Excesiva intervención del Estado en las libertades individuales
Este autor enfrenta acertadamente la cuestión relativa a los problemas causados por la excesiva intervención del Estado en las libertades individuales, incluso por la vía administrativa, al afirmar que “las hipótesis de omisión impropia a deberes de cuidado,de por sí técnicamente desaconsejables, deben limitarse prudentemente y referir a unalista muy concreta y explícita de hipótesis operativas cuya observación puedarazonablemente exigirse sin desmedro de la propia actividad profesional. El deber decuidado debe estar directamente vinculado al volumen y calidad perceptible del riesgo através de elementos denotativos objetivos, pero no puede abrirse hipertrofiado hasta el infinito. La conducta esperada de una institución financiera no puede supeditarse a lamera potencialidad hipotética del riesgo, ya que en sustancia y desde una perspectivafuncionalista, toda intervención u operación del sector, por pequeña o inocua queparezca, podría estar eventualmente (finalmente) conectada con alguna actividad irregular. El sectorfinanciero no puede razonablemente hacerse cargo y por si solo, de desentrañar todas laeventuales connotaciones personales o reales de cada una de sus potencialesintervenciones, menos aún con la amenaza de una sanción penal al incumplimiento dedeberes de cuidado explicitados en forma inadecuada. Imposiciones de este tipoconllevan enormes costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) que quitan todo interés al negocio financiero o sencillamenteno se aplican.”
Ineptitud de los legisladores europeos
Por lo demás, FERRÉ OLIVÉ afirma que a una falta de competencias político-criminales se une a la evidente ineptitud de los legisladores europeos en esta materia. FERRÉ OLIVÉ sostiene que “La falta de competencias político-criminales se une a la evidente ineptitud de los legisladores europeos, que han llegado a enunciar en el ´Considerando 48º´ de esta curiosa Directiva literalmente lo siguiente: “La presente Directiva respeta los derechos fundamentales yobserva los principios reconocidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.” Esta excusatio non petita, es una acusatio manifesta, una metodología completamente inusual en un textonormativo que pone en clara evidencia las carencias de su contenido.”
Norma de mínimos
BLANCO CORDERO menciona con mucha precisión que esta Directiva “es una norma de mínimos”, o sea, “al igual que en la primera Directiva (art. 15), la tercera Directiva es una norma de mínimos. De acuerdo con elartículo 5, los Estados miembros «podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado porla presente Directiva disposiciones más estrictas para impedir el blanqueo de capitales yla financiación del terrorismo».”
Directivas de la Unión Europea
Nota: sobre este particular, véase la entrada sobre las Directivas en Blanqueo de Capitales en la Enciclopedia del Derecho. Tema: economia. Tema: blanqueo-de-capitales. Tema: actividad-economica.
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos que pueden interesar sobre el tema de este artículo.