La Transferencia de Riesgo de Crédito
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Transferencia de Riesgo en el Derecho Europeo
1. Objeto y finalidad En general, el riesgo de pérdida, destrucción o deterioro de un objeto recae sobre el propietario según el principio casum sentit dominus. La cuestión de la transferencia del riesgo se plantea en caso de incumplimiento de una obligación. Es un aspecto del problema general de la asunción del riesgo, que adquiere relevancia si determinadas circunstancias impiden el cumplimiento o lo hacen imposible. Desde un punto de vista lógico, se puede distinguir entre el riesgo de cumplimiento y el riesgo de incumplimiento. a) Riesgo de cumplimiento El riesgo de cumplimiento se refiere a la cuestión de si el deudor debe cumplir una obligación a pesar de los obstáculos existentes o de nueva aparición. Desde el punto de vista del deudor, el riesgo de cumplimiento denota el riesgo de tener que aumentar sus esfuerzos a causa de los obstáculos al cumplimiento. Desde el punto de vista del acreedor, el riesgo de cumplimiento denota el riesgo de no recibir plenamente la prestación del deudor debido a los obstáculos al cumplimiento. El riesgo de cumplimiento es relevante no sólo con respecto a las obligaciones contractuales, sino con respecto a todo tipo de obligaciones. Sólo es directamente relevante en la medida en que el ordenamiento jurídico respectivo conceda el cumplimiento específico. Si éste no es el caso -como suele ocurrir en los sistemas de derecho anglosajón- el riesgo de cumplimiento sólo tiene un impacto indirecto, concretamente como cuestión preliminar para los recursos secundarios, especialmente para las reclamaciones por daños y perjuicios: que el incumplimiento del deudor le haga responsable de daños y perjuicios depende de si asumió o no el riesgo de cumplimiento y, por lo tanto, estaba obligado a superar un obstáculo. Hay que tener en cuenta que el riesgo de cumplimiento no existe. Más bien hay que distinguir entre varios casos de incumplimiento, y los distintos riesgos de cumplimiento pueden asignarse de forma diferente. Así, si sólo un objeto concreto reúne las condiciones para el cumplimiento, el riesgo de un deterioro irremediable recae inevitablemente sobre el acreedor. El riesgo de un deterioro remediable, por otra parte, puede ser soportado tanto por el deudor como por el acreedor, dependiendo de si el deudor está obligado a remediar el deterioro. El riesgo de destrucción de todos los objetos susceptibles de cumplimiento recae inevitablemente sobre el acreedor, mientras que el riesgo de destrucción de objetos individuales puede tener que ser soportado tanto por el deudor como por el acreedor. En el derecho alemán, el acontecimiento que transfiere el riesgo de destrucción y deterioro irremediable de objetos individuales del deudor al acreedor se denomina Konkretisierung (apropiación) o, menos comúnmente, Konzentration. Según el § 243(2) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) "la obligación se limita a ese objeto". La restricción de la obligación a un objeto específico significa que el acreedor soporta el riesgo de cumplimiento relativo a la destrucción y al deterioro irremediable, mientras que antes lo soportaba el deudor, que debía cumplir su obligación proporcionando otros objetos en caso necesario. El riesgo de cumplimiento puede ser relevante independientemente de si el deudor es responsable del incumplimiento (según el criterio que sea). Por lo tanto, el acreedor soporta necesariamente el riesgo de cumplimiento en lo que respecta a los deterioros irremediables aunque el deudor sea responsable de ellos. El riesgo de cumplimiento para los deterioros remediables de los que el deudor es responsable puede imponerse también al acreedor, por ejemplo si se permite al deudor invocar la apropiación aunque sea responsable de la destrucción del objeto respectivo. Los intereses del acreedor pueden protegerse concediéndole recursos secundarios, especialmente una reclamación por daños y perjuicios. b) Riesgo de contraejecución El riesgo de contra-prestación se refiere al impacto que los obstáculos al cumplimiento tienen sobre la contra-prestación. Por lo tanto, sólo puede ser relevante si existe una contraejecución y no en el caso de las ejecuciones gratuitas. Desde el punto de vista del deudor, el riesgo de contraprestación denota el riesgo de no recibir la contraprestación o de no recibirla en su totalidad porque surjan problemas con su propia prestación. Desde el punto de vista del acreedor, el riesgo de contraprestación denota el riesgo de tener que cumplir su propia obligación (completamente) sin recibir la prestación del deudor. El acreedor sólo puede soportar el riesgo de contraprestación en aquellas circunstancias en las que también soporta el riesgo de cumplimiento, ya que el riesgo de contraprestación sólo es relevante si el deudor no necesita o no tiene que cumplir totalmente. El riesgo de contraejecución sólo puede transmitirse respecto a bienes específicos que estén claramente identificados en el contrato (arts. 67(2), 69(3) CISG; ss 16, 20 Sale of Goods Act 1979; arts. 1585, 1586 French Code civil; art. 5:102(2) PEL S). Esto es importante si el riesgo de contra prestación se transmite antes de la entrega. A diferencia del riesgo de cumplimiento, el riesgo de contraprestación sólo suele ser relevante en caso de obstáculos al cumplimiento de los que el deudor no sea responsable: si el deudor es responsable del obstáculo al cumplimiento, el acreedor, en cualquier caso, queda exento de la contraprestación en todo o en parte. El momento en el que se transmite el riesgo de contraprestación también debería ser relevante para determinar si los bienes están libres de defectos materiales, ya que el riesgo de deterioro debe ser soportado por el deudor antes de ese momento y por el acreedor después (por ejemplo, art. 36(1) CISG; art. 25 Propuesta de Directiva sobre Derechos de los Consumidores (COM(2008) 614 final); art. 434 BGB; art. 2:208(1) PEL S; art. IV.A.-2:308(1) DCFR (Marco Común de Referencia)). 2. Tendencias en el desarrollo legal Las normas legales se ocupan principalmente de la transferencia del riesgo de contraprestación; en el derecho romano, por ejemplo, el concepto de periculum sólo se ocupaba del riesgo de contraprestación. Por supuesto, en lo que respecta al riesgo de cumplimiento, existen normas sobre la exoneración del deudor del cumplimiento, pero es mucho más raro encontrar normas que prevean una transmisión de ese riesgo permitiendo causas adicionales de exoneración. Ejemplos notables son los §§ 243(2), 300(2) BGB sobre la apropiación de obligaciones en especie. Sin embargo, las normas sobre el riesgo de contraprestación permiten a menudo inferir qué parte soporta el riesgo de cumplimiento: pues, en cualquier caso, el acreedor debe soportar el riesgo de cumplimiento a partir del momento en que soporta el riesgo de contraprestación, ya que el riesgo de contraprestación sólo adquiere relevancia si el deudor ya no está obligado a cumplir. La famosa regla de Inst III,23,3 decía: emptione perfecta periculum est emptoris. Así pues, el riesgo de contraejecución pasaba al comprador en el momento en que se celebraba el contrato de compraventa, con independencia del paradero del objeto vendido, siempre que dicho objeto se identificara inequívocamente en el contrato. Sin embargo, el ámbito de aplicación de esta norma parece haberse restringido porque el vendedor estaba sujeto a la responsabilidad de custodia estricta entre la celebración del contrato y la entrega. Por lo tanto, la asignación del riesgo de incumplimiento sólo era pertinente en caso de fuerza mayor. Pocos regímenes modernos han seguido la regla romana; en particular, aún se encuentra en el art. 185 del Código de Obligaciones suizo (OR). En varios sistemas jurídicos nacionales, el riesgo se transmite junto con la titularidad jurídica (por ejemplo, Art 1138(2) Code civil; s 20(1) Sale of Goods Act 1979); en ese caso, el riesgo de contraprestación carece de significado independiente. Si la titularidad jurídica se transfiere en el momento de la celebración del contrato de compraventa (Art 1583 Código civil), el resultado es el mismo que bajo periculum est emptoris. La tendencia -especialmente en el derecho uniforme y en las leyes modelo internacionales- parece ser la de asignar el riesgo a la parte en cuya esfera de influencia se encuentra el objeto: esa parte está en la mejor posición para proteger el objeto contra daños y asegurarlo (Art 69(1) CISG; § 446, 1 BGB; §§ 1049, 1064 ABGB). Si el deudor tiene que enviar el objeto al acreedor, algunos sistemas jurídicos establecen que el riesgo de contra prestación se transmite tan pronto como el objeto se entrega al transportista (Art 67 CISG; § 447(1) BGB). En muchos sistemas jurídicos, el riesgo de incumplimiento también se transmite al acreedor cuando éste no acepta debidamente el objeto (§§ 326(2)1 alt 2, 446, 3 BGB; s 20(2) Sale of Goods Act 1979). En el caso de los contratos con consumidores, pueden aplicarse normas especiales que tienden a transferir el riesgo de contraejecución al comprador no antes del momento de la entrega o -en su caso- de la no aceptación (§ 474(2)2 BGB; s 20(4) Sale of Goods Act 1979, Art 5:103 PEL S). 3. Derecho uniforme internacional y leyes modelo internacionales Los conjuntos de normas de Derecho uniforme internacional y las normas modelo internacionales contienen disposiciones sobre la exoneración del cumplimiento por parte del deudor (art. 79 CISG (compraventa de mercancías, internacional (Derecho uniforme)); art. 3(3) Directiva sobre la compraventa de bienes de consumo (Dir 1999/44); art. 26(3) Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores; art. 7.2.2 Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (PICC) 2010; art. 9:102 Principios del Derecho contractual europeo (PECL); art. 4:202(1) PEL S; art. III.-3 :302 DCFR) y asignar así el riesgo de cumplimiento. No existen normas sobre la transferencia del riesgo de cumplimiento relativas a los contratos de venta (compraventa), es decir, normas según las cuales los esfuerzos exigidos al deudor se reducen a partir de un determinado momento. Sin embargo, el Comentario C al Art 5:101 PEL S establece que, si el riesgo de contraejecución ha pasado, el vendedor no tiene que superar los obstáculos al cumplimiento; esto se deduce del hecho de que el riesgo de contraejecución no puede pasar antes que el riesgo de cumplimiento. Ninguno de los conjuntos de reglas sigue el principio periculum est emptoris. Más bien, el riesgo de contraejecución se asigna inicialmente al deudor. Esto se consigue por dos medios: si el deudor es excusado, y en la medida en que lo sea, o bien la obligación del acreedor se extingue (Art III.-3 :104(4)2 DCFR) o se concede al acreedor el derecho a desistir del contrato (Art 49 CISG; Art 3(5) Directiva sobre la venta de bienes de consumo; Art 26(3) Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores; Art 7.3. 1 UNIDROIT PICC 2010; Arts 9:301 ss PECL; Art 4:201(2)(a) PEL S) o reducir el precio (Arts 50 f CISG; Art 3(5) Directiva sobre la Venta de Bienes de Consumo; Art 26(3) Propuesta de Directiva sobre Derechos del Consumidor; Art 9:401 PECL; Art 4:201 (2)(b) PEL S). La Directiva sobre la venta de bienes de consumo, el PICC 2010 de UNIDROIT y el PECL no contienen normas sobre la transferencia del riesgo de contraprestación; según el considerando 14, la Directiva deja explícitamente que la transferencia del riesgo sea regulada por la legislación nacional. En cambio, la propuesta de Directiva sobre los derechos de los consumidores determina en qué momento se transmite el riesgo de contraejecución; las disposiciones nacionales divergentes son inadmisibles aunque favorezcan al consumidor (art. 4). Según el art. 23, el riesgo de pérdida o deterioro se transmitirá al consumidor cuando él o un tercero por él indicado, distinto del transportista, haya adquirido la posesión material de los bienes. Si el consumidor o dicho tercero no ha tomado las medidas razonables para adquirir la posesión material de los bienes, el riesgo se transmite en el momento de la entrega según lo acordado por las partes; el considerando 38 ofrece el ejemplo de que el consumidor no recoge los bienes de la oficina de correos en el plazo fijado por ésta. Se pueden encontrar normas detalladas -similares entre sí- sobre los contratos de compraventa en los arts. 66 y ss. de la CISG, en los arts. 5:101 y ss. de la PEL S y en los arts. IV.A.-5:101 y ss. del DCFR. Se refieren únicamente a la transferencia del riesgo de daño que no pueda atribuirse a un acto u omisión del vendedor. Sigue sin estar claro qué tipo de responsabilidad se supone que significa esto. Los Comentarios al Art 5:101 PEL S contienen varias paráfrasis: "en caso fortuito, es decir, no debido a culpa de ninguna de las partes", "acontecimientos que ninguna de las partes podía prever", "si el vendedor [no] es responsable". De los orígenes de la CISG se puede concluir que la expresión se refiere a un acto contrario al deber del vendedor, aunque (debido a una comprensión estrecha de las obligaciones accesorias contractuales) no sea contrario al contrato. Conforme a la CISG, el riesgo de incumplimiento se transmite normalmente al comprador cuando éste se hace cargo de las mercaderías, cuando el vendedor, de conformidad con el contrato, pone las mercaderías a disposición del comprador en un lugar distinto de un establecimiento del vendedor, y el comprador tiene conocimiento de ello, o cuando las mercaderías se ponen a disposición del comprador y éste comete un incumplimiento del contrato al no aceptar la entrega (art. 69 CISG). Si el contrato implica el transporte de las mercancías, el riesgo se transmite cuando las mercancías se entregan al primer transportista (Art 67 CISG). Si las mercancías se venden en tránsito, el comprador soporta el riesgo desde la celebración del contrato o, con carácter retroactivo, desde el momento en que las mercancías fueron entregadas al transportista (Art 68 CISG). En general, los PEL S también especifican que el riesgo se transmite cuando el comprador se hace cargo de la mercancía (Art 5:102 PEL S). Excepto en las ventas de consumo, el riesgo se transmite además cuando las mercancías se ponen a disposición del comprador, éste tiene conocimiento de ello y debe hacerse cargo de las mercancías (Art 5:201 PEL S), cuando las mercancías se entregan al primer transportista para su transmisión al comprador de conformidad con el contrato (Art 5:202 PEL S) y -en caso de mercancías vendidas en tránsito- cuando las mercancías se entregan al primer transportista o cuando se celebra el contrato (Art 5:203 PEL S). En las ventas al consumidor, el riesgo sólo se transmite cuando el comprador se hace cargo de la mercancía o ha incumplido la obligación de aceptar la entrega, y el incumplimiento no es excusable (Art 5:103 PEL S). En virtud del DCFR, el riesgo de contraprestación se transmite cuando el comprador se hace cargo de las mercancías (Art IV.A.-5:102(1) y Art IV.A.-5:103(1) DCFR) o -bajo ciertas condiciones- no se hace cargo de ellas (Arts IV.A.-5:103(2), IV.A.-5:201 DCFR). Excepto en los contratos con consumidores, el riesgo también se transmite cuando el comprador se hace cargo de los documentos representativos de la mercancía (Art IV.A.-5:102(1) DCFR), cuando la mercancía se entrega a un transportista de conformidad con el contrato (Art IV.A.-5:202 DCFR) y cuando-en el caso de mercancías vendidas en tránsito-la mercancía se entrega al primer transportista o cuando se celebra el contrato (Art IV.A.-5:203 DCFR). El DCFR contiene disposiciones sobre la transferencia del riesgo de contraejecución también para los contratos de construcción, de transformación y de almacenamiento. El cliente debe pagar el precio a pesar de la destrucción o el daño de los bienes almacenados si el almacenista no puede ser considerado responsable y, antes de la destrucción o el daño, había notificado al cliente que éste debía aceptar la devolución de los bienes (Art IV.C.-5:108(2) DCFR). En cuanto a los contratos de construcción y de transformación, el DCFR contiene también una norma sobre el riesgo de ejecución. El constructor o el transformador están exentos de cumplir y, no obstante, pueden reclamar el pago del precio si (1) la construcción o la cosa que se va a transformar resulta dañada o destruida por causas que no le son imputables; y (2) el cliente debería haber asumido previamente el control porque el constructor o transformador consideraba que la obra estaba suficientemente terminada y así se lo ha notificado al cliente o -si no es necesaria la transferencia del control en el caso de estructuras- le ha informado de la finalización de la obra (Arts IV.C.-3:108(5), IV.C.-4:107(2) DCFR). Por lo tanto, el riesgo de ejecución y el riesgo de contraejecución pasan por la pretensión legítima de hacerse con el objeto o con el control del mismo. Revisor de hechos: Schmidt Tema:riesgos.
Transferencia de Riesgo de Crédito en el Ámbito Económico-Empresarial
En el Contexto de: Transferencias
Véase una definición de transferencia de riesgo de crédito en el diccionario y también más información relativa a transferencia de riesgo de crédito.Asunto: transferencias. Tema:creditos. Tema:derecho-comercial. Tema:derecho-privado. Tema:derecho-financiero.
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