Transferencia Temporal de Valores
Este artículo es una expansión del contenido de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre la "Transferencia Temporal de Valores". Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto.
El Acuerdo de Transferencia Temporal de Valores
En derecho financiero y de sociedades, un "Carrying Agreement" ("Convention de Portage" en francés) es aquel en el que un "mandante" entrega acciones de la empresa a un "tenedor" con la condición de que éste se comprometa a revenderlas en el momento y las condiciones establecidas en el acuerdo a un tercero designado en el mismo, que puede ser el propio mandante. En virtud de este acuerdo, el titular de acciones o participaciones de una empresa, denominado comitente, las confía a un tenedor en determinadas condiciones. Este último debe venderlos en una fecha y precio fijados por escrito. Por lo tanto, el titular no es un verdadero accionista. El titular no recibe dividendos y no puede ejercer derechos de voto. En principio, salvo que se estipule lo contrario, el titular no tiene derecho a retener los dividendos ni a ejercer los derechos de voto vinculados a las acciones cedidas temporalmente. Véase también la información sobre el Acuerdo sobre Transporte Internacional Terrestre. Este acuerdo se puede firmar para realizar una promesa. El titular, que se ha convertido en acreedor pignoraticio del originador, devolverá su participación al originador en el momento oportuno. O bien, porque un inversor decide adquirir acciones de una empresa y actúa a través de un intermediario, quien, mediante un contrato de carry, devolverá las acciones al inversor en la fecha especificada en el contrato.
El Acuerdo de Transferencia Temporal de Valores en Derecho Francés
En principio, salvo que se estipule lo contrario, el titular no tiene derecho a retener los dividendos ni a ejercer los derechos de voto vinculados a las acciones cedidas temporalmente.
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De lo contrario, ya no es un simple tenedor, sino un verdadero accionista, que no puede sustraerse a cualquier contribución a las pérdidas mediante la estipulación de promesas de venta y recompra a un precio fijo garantizado" (Sala de lo Mercantil, 22 de febrero de 2005, Recurso nº: 03-16336, Legifrance). Si, el día de su adquisición, un accionista revende las acciones de una sociedad a la sociedad o a su representante, sin ninguna estipulación que retrase la transmisión, si el ordenante no pierde la propiedad de las acciones transmitidas y si el cesionario no se convierte en propietario, esta operación no constituye un contrato de transporte, sino una operación de préstamo remunerado. Este tipo de acuerdo se utiliza bien para crear una prenda: a la hora de la devolución, el "portador", que es el acreedor pignoraticio, retrocede los títulos al "originador", o bien para evitar los inconvenientes del acuerdo de croupier: una persona que desea adquirir acciones de una sociedad sin haber sometido su solicitud a la aprobación de los socios, acuerda con una persona que sabe que no obstaculizará su suscripción, que adquirirá las acciones por él y que se las retrocederá en un momento fijado por el contrato. El "Portage salarial" es una operación jurídica que implica a tres partes: permite que una persona activa que encuentra una o varias misiones que cumplir por cuenta de empresas clientes se convierta en empleado de una empresa de portage que actúa como intermediaria.
La empresa de administración de autónomos recauda las cuotas pagadas por los clientes y abona una parte de ellas al trabajador en forma de salario, una vez deducidos los gastos de gestión y el coste íntegro de las cotizaciones sociales del trabajador y del empresario. El porteo se define en el artículo L1251-64 del Código del Trabajo francés como un conjunto de relaciones contractuales organizadas entre una empresa de porteo, una persona portadora y empresas clientes, que implican para la persona portadora el régimen de empleo asalariado y la remuneración de sus servicios para el cliente por parte de la empresa de porteo. Este sistema garantiza los derechos de la persona portadora a su base de clientes. Datos verificados por: Mix
La definición de porteo financiero y en qué consiste en una venta con derecho a reembolso
La transferencia es una posibilidad de recomprar un activo vendido por una persona jurídica o física en una fecha posterior. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se firma un contrato entre el titular -el que compra y revende después: un banco o un inversor- y el portador (a menudo un inversor, propietario o accionista), según una nota de Wikipedia. En otras palabras, el portador sustituye temporalmente al portador -el inversor original- a cambio de una comisión. El periodo de sustitución puede durar lo que indique el acuerdo -negociación entre las dos partes-. A menudo, la duración varía de 1 día a 1 año. Es una forma de crédito concedida por el portador al portador. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, existe un riesgo si el valor de los activos cae al final del periodo del contrato. La técnica existe para la venta y recompra de valores (acciones, bonos, etc.) pero también para la venta y recompra de bienes inmuebles (en francés, "vente à réméré").
Venta con derecho a recompra de bienes inmuebles
La venta con derecho a redención es un contrato o pacto de redención celebrado entre un vendedor-propietario y un comprador. El contrato también se conoce como acuerdo de porteo. El propietario suele ser una persona endeudada que no ha encontrado una solución bancaria tradicional. A tener en cuenta aquí que el endeudamiento excesivo o el sobreendeudamiento pueden solucionarse o reducirse haciendo un esfuerzo importante para reducir las deudas o cargas personales, en particular mediante la venta de activos. Datos verificados por: Chris
Transferencia de Valores (Acciones) en América
Nos vamos a ocupar y analizar el caso de cómo impedir que un accionista disidente transfiera acciones para provocar una pérdida del estatuto S. Cuando una sociedad elige por primera vez el estatuto S, todos los accionistas de la sociedad deben dar su consentimiento a la elección (Sec. 1362(a)(2)). Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, una vez establecida la condición de S, los nuevos accionistas, ya sea que adquieran acciones por compra o donación, no necesitan dar su consentimiento a la elección, ni se les da la oportunidad de dar su consentimiento.Una revocación voluntaria de la condición de S sólo puede ocurrir cuando los accionistas que poseen más del 50% de las acciones de la corporación dan su consentimiento por escrito a la terminación de la condición de S (Sec. 1362(d)(1)). Una corporación también puede perder su estatus S al dejar de cumplir los requisitos de elegibilidad para las corporaciones S (Secs. 1362(d)(2) y 1361(b)(1)).
La mayoría de los requisitos de elegibilidad están bajo el control de la corporación y no podrían ser influenciados por uno o dos accionistas minoritarios disidentes (por ejemplo, la creación de una segunda clase de acciones corporativas, la obtención de ingresos pasivos excesivos, la realización de negocios como una compañía de seguros, etc.) Sin embargo, un criterio importante para la elegibilidad de las corporaciones S está bajo el control de un accionista minoritario: el requisito de que una corporación S no tenga como accionista a una persona que no sea un individuo (que no sea un extranjero no residente), un patrimonio o ciertos fideicomisos (Sec. 1361(b)(1)(B)). Un accionista minoritario puede provocar unilateralmente la extinción del estatus S de la corporación transfiriendo una o más acciones a un accionista no elegible.
Los ejemplos incluyen una transferencia de acciones de una corporación S a una corporación, a un fideicomiso no elegible o a un extranjero no residente. Si un accionista minoritario disidente transfiriera acciones a un titular no elegible, la corporación podría intentar argumentar que la propiedad beneficiaria de las acciones no se había transferido realmente al receptor no elegible si los hechos indican que el nuevo propietario no había asumido el control total de las acciones. Bajo las reglas anteriores de las corporaciones S (en una era en la que se requería el consentimiento de un nuevo accionista al estatus S), no era inusual intentar una terminación del estatus S transfiriendo una acción a una parte que declinara consentir el estatus S. Los tribunales han sostenido en varias ocasiones que una transferencia nominal, cuando el nuevo propietario no asumía el pleno control económico y la propiedad de las acciones, no se tendría en cuenta a efectos de la rescisión.
Los tribunales utilizaron una prueba de hechos y circunstancias para escudriñar la realidad económica de las transferencias de acciones, considerando cuestiones como la contraprestación pagada por la transferencia de las acciones, el grado de control ejercido por el nuevo propietario, etc. En Hook, 58 TC 267 (1972), el tribunal sostuvo que la transferencia de acciones de la corporación S al abogado del accionista no era de buena fe y carecía de realidad económica, por lo que el hecho de que el abogado no diera su consentimiento a la elección S de la corporación no puso fin a su estatus S bajo la ley anterior.
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Del mismo modo, en Auld, TC Memo 1978-508, el tribunal sostuvo que el hijo, a quien el accionista S transfirió una parte de las acciones de su corporación S, no era el beneficiario efectivo de las acciones, por lo que la falta de consentimiento del hijo a la elección S de la corporación no puso fin a su estatus S bajo la ley anterior. Siempre que incluso una sola acción se transfiera a un titular no elegible en una transferencia de buena fe, los tribunales apoyarán la terminación del estatus S (véase T. J. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Henry Associates, Inc., 80 TC 886 (1983)). Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, cuando se determinó que los accionistas de la S tenían un deber fiduciario en virtud de la ley estatal (de Massachusetts) de no actuar de manera que la sociedad S perdiera los considerables beneficios de la condición de S, el tribunal prohibió permanentemente a un accionista transferir una parte de sus acciones de la S a un accionista no elegible (A. W.
Chesterton Co. v.
Chesterton, 128 F3d 1 (1st Cir. 1997)).
Ejemplo
Tyler Corp. es una corporación S propiedad de tres hermanos.
La corporación ha tenido mucho éxito y los hermanos prevén que en unos 10 años se jubilarán y venderán los activos corporativos y las actividades empresariales.
Les gustaría empezar a hacer donaciones de acciones a sus hijos adultos. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, algunos de los hijos han cuestionado los asuntos empresariales y la gestión de la corporación, y a los hermanos les preocupa que estos hijos no reconozcan la importancia del estatus S. ¿Cómo pueden los hermanos preservar la elección S de la corporación? Una revocación voluntaria del estatus S sólo puede ocurrir cuando los accionistas que poseen más del 50% de las acciones de la corporación consienten por escrito a la terminación del estatus S (Sec. 1362(d)(1); Regs. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sec. 1.1362-6(a)(3)). Por lo tanto, si los tres hermanos conservan al menos el 50% de las acciones de Tyler Corp., no es posible una revocación voluntaria por parte de los demás accionistas. Sin embargo, uno o más de los hijos Tyler podrían fácilmente poner fin al estatus S de la corporación mediante la formación de una corporación C para mantener una o más acciones de sus acciones o mediante la formación de un fideicomiso complejo para actuar como accionista.
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Debido a que estos son accionistas no elegibles, tal transferencia de acciones causaría la terminación del estatus S, efectiva en la fecha de la transferencia (Sec. 1362(d)(2)).
Estrategias
Antes de que se produzca cualquier donación o venta de acciones a los hijos, debe crearse un acuerdo de accionistas para evitar cualquier transferencia de acciones por parte de cualquier accionista a un titular no elegible.
Otras estrategias que podrían minimizar los riesgos de tener a los hijos como accionistas incluyen:
Las acciones emitidas a los hijos podrían limitarse a acciones sin derecho a voto.
Si la corporación, como corporación S, genera ingresos imponibles transferibles pero no flujo de caja distribuible, la corporación podría pedir prestado y distribuir una cantidad suficiente para cubrir las obligaciones fiscales personales de los accionistas.
Para resumir, si un accionista disidente desea causar la terminación del estatus S de la corporación, la transferencia de buena fe de incluso una sola acción a un tenedor no elegible causará la terminación. Para evitar esto, los accionistas deben crear un acuerdo de accionistas o un acuerdo de compra/venta que restrinja la capacidad de los accionistas de transferir acciones a extraños.
Utilizar un acuerdo de accionistas para impedir la transferencia de acciones
Se puede utilizar un acuerdo de accionistas para impedir cualquier transferencia de acciones por parte de cualquier accionista a un accionista no elegible. Este acuerdo podría adoptar la forma de un acuerdo de compra/venta, en el que cualquier accionista debe ofrecer primero las acciones a la sociedad y a los demás accionistas existentes antes de que se pueda realizar cualquier transferencia a personas ajenas. Para solidificar aún más un acuerdo de este tipo, los certificados de acciones pueden incluir una designación de que las acciones están sujetas a un acuerdo restrictivo y no pueden transferirse más que bajo los términos de este acuerdo restrictivo. Hay dos cuestiones adicionales que deben abordarse cuando se utiliza un acuerdo de compra/venta entre accionistas. En primer lugar, suponiendo que el acuerdo de accionistas intente valorar las acciones transferidas por los accionistas (en lugar de limitarse a prohibir la transferencia de acciones a un accionista de una sociedad S no elegible), el acuerdo debe cumplir con las disposiciones de congelación de patrimonio del Código. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Según el art. 2703(a), el valor de la propiedad, incluidas las acciones, se determina sin tener en cuenta (1) una opción, acuerdo u otro derecho a adquirir la propiedad por menos del valor justo de mercado (FMV) o (2) cualquier restricción sobre el derecho a vender o utilizar la propiedad. Sin embargo, se aplica una excepción a cualquier acuerdo, derecho o restricción que
Sea un acuerdo comercial de buena fe;
No sea un dispositivo para transferir la propiedad a un miembro de la familia del cedente por una contraprestación inferior a la completa y adecuada; y
Incluye términos que son comparables a "acuerdos similares celebrados por personas en una transacción en condiciones de plena competencia" (Sec. 2703(b); Regs. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sec. 25.2703-1(b)(1)).
Aunque el mantenimiento de la propiedad y el control de la empresa por parte de la familia puede dotar al acuerdo de un "propósito comercial de buena fe", la existencia de un propósito comercial válido no significa necesariamente que el acuerdo no sea un dispositivo de evasión fiscal. No obstante, declarar que el propósito expreso del acuerdo es proteger la elección S de la corporación debería proporcionar una prueba sustancial de que se celebró por razones empresariales legítimas. El tercer requisito de la lista anterior contempla la prueba de que el derecho o restricción en el acuerdo es comparable a lo que se podría haber obtenido en una negociación justa entre partes no relacionadas en el mismo tipo de negocio.Esta determinación implica la consideración del plazo previsto del acuerdo, el valor de mercado actual de las acciones, los cambios previstos en el valor de las acciones durante la vigencia del acuerdo, y cualquier contraprestación dada a cambio de los derechos otorgados por el acuerdo. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se considera que un derecho o restricción es una negociación justa entre partes no relacionadas en el mismo tipo de negocio si se ajusta a la práctica comercial general (Regs. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sec. 25.2703-1(b)(4)(ii)). La segunda cuestión que debe abordarse cuando se utiliza un acuerdo de compra/venta entre accionistas es asegurarse de que el acuerdo cumple con las normas de una sola clase de acciones.
La normativa establece que un acuerdo de compra/venta entre accionistas no se tendrá en cuenta, en general, a menos que uno de los principales objetivos del acuerdo sea eludir el requisito de una sola clase de acciones y que el acuerdo establezca un precio de compra (en el momento de la celebración del acuerdo) que sea significativamente superior o inferior al valor justo de mercado de las acciones. Se prevé un puerto seguro para los acuerdos que establezcan un precio de compra entre el valor contable de las acciones y su VMF. El IRS debe respetar una determinación de buena fe del FMV a menos que el valor sea sustancialmente erróneo o no se haya determinado con diligencia razonable (Regs. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sec. 1.1361-1(l)(2)(iii)(A)).
La normativa también incluye un puerto seguro para la determinación del valor contable de una acción.
La determinación del valor contable se respetará si se computa de acuerdo con los PCGA o si se utiliza para cualquier fin sustancial no fiscal (Regs. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sec. 1.1361-1(l)(2)(iii)(C)). Revisor de hechos: Wolkers
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la teoría y práctica del derecho bancario y financiero, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Véase También
Propiedad de Bienes, Propiedades, Transacciones, Transferencia de Patrimonio —