Tratados Bilaterales de Inversión
Este artículo es un complemento de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto. Nota: información, en inglés, sobre los Bilateral Investment Treaty (BIT), se encuentra aquí.
Régimen Global de Inversiones
Asunto: inversiones. Este artículo, en el lugar correspondiente de esta referencia, comienza con una introducción a los tratados de inversión, a menudo denominados acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) de inversión, y la creación de un régimen mundial (o global) de inversiones desde el final de la Segunda Guerra Mundial mediante la negociación de esos tratados.
En él se establecen la definición y los tipos de acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) de inversión.
A continuación se examina la importancia de los tratados de inversión; la aplicación de la teoría del régimen a los tratados de inversión; los retos y perspectivas del régimen; y los factores que fomentarán la estabilidad y el crecimiento continuo del régimen de inversiones. El texto también describe el objetivo y el alcance del libro y ofrece un breve resumen del contenido de los capítulos siguientes. Revisor: Lawrence
Tratados Bilaterales de Inversión en el Derecho Comercial
Significado de Tratados Bieaterales de Inversión (1), en relación a este tema: Instrumento bilateral en la política de inversiones de los Estados Unidos, cuyo objetivo es establecer normas más globales y vinculantes en sus relaciones de inversión a través de tratados con otros gobiernos (La mayoría de estos acuerdos han sido suscritos con países en desarrollo y países ex comunistas).
Tratados Bieaterales de Inversión
Asunto: inversiones. BITs universalmente incluyen disposiciones de largo alcance y polémicas que conceden a un inversor extranjero (más a menudo que una Corporación Transnacional) el derecho a presentar una disputa con un gobierno del país anfitrión sobre las limitaciones percibidas a la plena explotación de su inversión a arbitraje internacional privado vinculante (generalmente interpretado como solución de controversias inversionista-estado, o ISDS).
Las disposiciones no requieren que el inversor o la Corporación utilicen los tribunales nacionales del estado ni obtengan el consentimiento del Gobierno anfitrión para someter la disputa al arbitraje. De acuerdo con el centro internacional de solución de diferencias de inversiones (CIADI), hay unos 3.000 bits que actualmente existen en el mundo.
Contexto de los Tratados Bieaterales de Inversión
En términos generales, los TBI son acuerdos entre los Estados para proteger y promover las inversiones de los nacionales y calificar a los inversionistas de cada estado en la jurisdicción del otro. Establecen normas de tratamiento y protección para los inversores cualificados y para sus inversiones a las que los Estados parte en el TBI se comprometen a adherirse. Si bien el alcance de las protecciones difiere del Tratado por Tratado — a veces significativamente — protegen en general las inversiones extranjeras contra la expropiación ilícita, la conducta injusta o inequitativa, el trato discriminatorio y la conducta arbitraria del estado anfitrión.
Crucialmente, también contienen disposiciones de arbitraje que permiten que los derechos de los inversores que surjan de estas protecciones sean efectivamente perseguidos en los casos de su violación; los tratados son, por tanto, más que solo declaraciones de intenciones de aspiración. Además de estas protecciones sustantivas, la mayoría de los tratados de inversión confieren a los inversionistas individuales el derecho a hacer cumplir el Tratado directamente contra el estado anfitrión a través del arbitraje internacional, a menudo bajo los auspicios del CIADI y de conformidad con el Convenio del CIADI, o según las normas de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Estas disposiciones ISDS cada vez más controvertidas permiten a los inversionistas — ya sean individuos, empresas nacionales o corporaciones multinacionales — demandar directamente a los Estados soberanos sobre las políticas y acciones de los Estados (incluyendo sus acciones judiciales) que parecen a los inversionistas a afectar adversamente (o tienen el potencial de afectar) la expectativa de ganancia o el valor de sus inversiones en esos Estados. Las partes y otros acuerdos comerciales y de inversión son promovidos por sus defensores como un paso hacia la plena integración de sus participantes en una economía mundial (o global) de libre mercado, asegurando que los gobiernos implementen la liberalización, la privatización, y las medidas de desreglamentación del programa de globalización.
9 argumentan que la introducción del libre comercio y la supresión de las regulaciones sobre las inversiones que los acuerdos bilaterales generan conducen al crecimiento económico y a la reducción de la pobreza, así como al aumento de los niveles de vida y las oportunidades de empleo. Los defensores sostienen que los TBI proporcionan a los inversionistas calificados los medios para manejar (gestionar) el riesgo soberano asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "associate" en derecho anglo-sajón, en inglés) con las inversiones extranjeras en los Estados anfitriones, lo cual es particularmente importante en el caso de los países en desarrollo y menos adelantados donde los los sistemas pueden ser no desarrollados o inexistentes, o cuando las instituciones judiciales son consideradas corruptas o incompetentes. Esta capacidad para que los inversores se protejan a través de su elección, incluso si los marcos institucionales nacionales son capaces de actuar de manera competente, ha demostrado ser un drawcard significativo para la inversión extranjera directa en los Estados en desarrollo. El mecanismo ISDS fue diseñado para despolitizar los conflictos de inversión y crear un foro que ofreciera a los inversionistas una audiencia imparcial ante un tribunal independiente.
A tener en cuenta
Por lo tanto, es un mecanismo para hacer decisiones definitivas y ejecutables mediante un proceso rápido y flexible que contendientes a las partes tendría un control considerable. Por otro lado, los críticos han argumentado desde hace mucho que hay pruebas suficientes para demostrar que estos acuerdos en sentido contrario solo permiten a las empresas transnacionales más libertad para explotar a los trabajadores y dar forma a las economías nacionales y mundiales de los socios menores para adaptarse los intereses de las corporaciones. 12 algunos comentaristas han argumentado por extenso que los mecanismos de interés propio que son particulares de los acuerdos bilaterales patrocinados por los países desarrollados, tales como las condiciones relativas a su aplicación y los mecanismos de control o verificación para la gestión del acuerdos, equivalen a una intrusión en la legislación nacional. Los TBI y otros acuerdos comerciales bilaterales han sido pintados críticamente como parte de una insidiosa y desconcertante telaraña, apareciendo como las cabezas de Hydra en todo el mundo y construyendo en la moda de patchwork lo que las naciones desarrolladas no han sido capaces de imponerse a través de foros internacionales como la Organización Mundial del comercio (OMC) o mediante negociaciones multilaterales.
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También se los considera insidiosos porque se llevan a cabo con frecuencia en un concurso desigual en sesión cerrada entre socios desiguales, principalmente un país desarrollado y un país en desarrollo o menos adelantado.
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Con el socio más fuerte que tenga un objetivo establecido para proteger sus propios intereses económicos y comerciales, y que tenga poco o ningún interés en hacer concesiones para los intereses nacionales y de desarrollo divergentes o conflictivos del socio más débil, el el acuerdo resultante es a la vez inevitable y predecible.
Sin embargo, este argumento ignora el hecho de que también existen TBI y otros acuerdos bilaterales y regionales de inversión con una frecuencia similar entre los socios comparativamente iguales entre los países desarrollados. Los pedacitos se han descrito como (y también se han criticado para ser) asimétricos.
Sin embargo, esta asimetría existe más con respecto a la capacidad de cada parte en el TBI de explotar al máximo los derechos y las oportunidades de protección de la inversión que el acuerdo proporciona que en los términos y condiciones del propio acuerdo. Estrictamente hablando, los términos se aplican igualmente a ambas partes en el acuerdo. El contenido de un bit se limita únicamente a lo que las partes acuerdan incluir en el ámbito de los derechos de los inversores y, en general, cubren los requisitos de procedimiento (si los hubiere), los derechos que deben protegerse y las medidas más concretas, como la colaboración entre las partes.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien los TBI en su aplicación práctica pueden ser generalmente manifiestamente asimétricos, una broca bien negociada puede ser equilibrada y contener protecciones razonables que pueden ser revisadas y enmendadas en las condiciones acordadas por ambos signatarios. La naturaleza de pedacitos es tal que el funcionamiento de la aplicación del pedacito sea inevitable supernational. El arbitraje puede tener lugar en un tercer Estado y ante un órgano independiente y no judicial.
Las resoluciones del Tribunal arbitral son vinculantes para el Estado parte y a menudo se aplican a través de presiones diplomáticas del otro Estado parte al TBI.
Las resoluciones a través de organizaciones como el CIADI también tienen la fuerza adicional del Convenio del CIADI, que tiene disposiciones completas de aplicación y procedimiento.
Solución de diferencias y TBI
Las disposiciones de solución de diferencias en bits suelen adoptar dos formas diferentes: las que abordan las diferencias entre Estados y los Estados que abordan las disparaciones inversor-estado.
En el primer caso, los TBI suelen permitir la consulta mutua en términos mutuamente convenidos con las partes que designan su propio tribunal arbitral.
Sin embargo, en este último caso, los bits universalmente concede al inversor el derecho de presentar la disputa con el estado (sobre las limitaciones percibidas a la plena explotación de su inversión) a un arbitraje internacional privado vinculante. Este derecho puede coexistir con los procesos judiciales internos del estado que también están disponibles como una opción, pero el Tratado no necesariamente requiere que el inversor utilice los tribunales internos del estado o para obtener el consentimiento del estado antes de que pueda presentar la disputa a arbitraje independiente. Según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (UNCTAD) en 2013, los desafíos planteados por el régimen ISDS contemporáneo estaban creando un impulso para su reforma, 19 aunque este impulso estaba todavía en un estado de infancia relativa. Dos años después, la UNCTAD sigue manteniendo que este impulso sigue aumentando con un fuerte argumento para la reforma sistemática.
Sin embargo, la evaluación de la UNCTAD parecería ser algo conservadora, con una oleada de apoyo al cambio más allá del contexto formal de la UNCTAD, a medida que más Estados rechacen o limiten las disposiciones ISDS en nuevos TBI o acuerdos de libre comercio (como se explica más adelante).
Las preocupaciones con el actual sistema ISDS incluyen un déficit percibido de legitimidad y transparencia, contradicciones entre laudos arbitrales, dificultades para corregir decisiones arbitrales erróneas, preguntas sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros y las preocupaciones relacionadas con los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y el tiempo de los procedimientos arbitrales.
En consecuencia, si bien la proliferación de ISDS en virtud de los acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) de inversión (AII) muestra la importancia creciente de este mecanismo, también revela un número cada vez mayor de problemas. Según lo documentado por las actualizaciones anuales de la UNCTAD, los casos de ISDS han proliferado en los últimos diez a quince años.
La UNCTAD informa que los inversionistas iniciaron 42 casos conocidos de ISDS basados en tratados en 2014. De hecho, esto no incluye casos que no se reportaron a la UNCTAD, por lo que el número de casos reales que se trajeron podría ser realmente mucho mayor. El 22 60 por ciento de estos nuevos casos se provocó contra las economías en desarrollo y en transición, con el 40% restante contra los países desarrollados. De los 42 nuevos casos fueron traídos por los inversionistas de países desarrollados, mientras que cinco fueron traídos por los inversionistas de países en vías de desarrollo. 23 a finales de 2014, 101 Estados habían sido encuestados en un total de 608 casos conocidos basados en tratados, con reclamantes de los países de la UE, Canadá y Estados Unidos que contabilizaban el 80 por ciento de todos los casos. 24 habida cuenta del creciente número de casos de ISDS, el argumento de un examen y un reequilibrio más estrechos del mecanismo ISDS ha ido ganando impulso, especialmente en los Estados y regiones que se han enfrentado a reclamaciones de inversores que han atraído la atención del público (como Indonesia). En muchos casos, los inversionistas extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) han utilizado ISDS reclamaciones para impugnar las medidas adoptadas por los Estados en el interés público (por ejemplo, políticas para promover la equidad social, fomentar la protección del medio ambiente, o proteger la salud pública).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se han formulado preguntas sobre si tres personas designadas sobre una base ad hoc pueden ser consideradas por el público en general como que tienen suficiente legitimidad para evaluar la validez de los actos de los Estados y para hacer determinaciones financieras sobre esos actos. Esto es particularmente así si la disputa implica cuestiones delicadas de política pública o si las reivindicaciones son de una escala financiera significativa.
En 2014 solo, los países anfitriones se han enfrentado a una serie de premios ISDS por encima de los US $100 millones, incluyendo un premio combinado en la vecindad de US $50.000 millones en un caso. El problema fundamental que muchos Estados están encontrando con sus TBI ha sido resumidamente resumido por la UNCTAD en su 2014 examen del régimen de IIA, cuando afirmó que "las preguntas de hoy no son solo acerca del cambio a un aspecto en un determinado acuerdo, sino sobre la reorientación integral del régimen global IIA para equilibrar la protección de los inversores con consideraciones de desarrollo sostenible". Indonesia es uno de esos Estados interesados.
Rechazo
Hay un número creciente de países preocupados por los derechos corporativos excesivos percibidos consagrados en los acuerdos de inversión.
Sudáfrica en 2013 canceló su TBI con los países bajos, Alemania y Suiza como el paso inicial en una campaña para cancelar todos sus TBI porque consideraba que sus protecciones para inversores eran incompatibles con el desarrollo nacional de Sudáfrica Objetivos.
Sin embargo, las disposiciones de su cláusula de puesta de sol significan que Sudáfrica sigue sometida a procedimientos de arbitraje bajo el TBI durante otros diez años. Al mismo tiempo, Sudáfrica también anunció planes para producir un marco estándar de derechos de los inversores para eliminar las variaciones dentro de sus bits actuales. Argumentó que este enfoque daría certidumbre y permitiría que el sistema jurídico sudafricano construyera la jurisprudencia para clarificar el marco. El marco también incluiría excepciones a los derechos de los inversores para determinadas esferas de interés político, como la salud y los derechos humanos. Según los informes, Alemania anunció recientemente que se opuso a la inclusión de cualesquiera disposiciones ISDS en el acuerdo comercial transatlántico de asociación comercial e inversiones (docente) entre Estados Unidos y la UE, que actualmente se encuentra bajo intenso (y a veces polémico) Negociación.
Ha seguido esta postura rechazando las disposiciones del ISDS en su forma actual en el acuerdo económico y comercial comprensivo entre Canadá y la UE (CETA), aunque el acuerdo fue firmado en principio a finales de 2013.
En abril de 2011, el entonces Gobierno laborista australiano anunció en una declaración de política comercial que dejaría de incluir cláusulas ISDS en su futuro AII, ya que su inclusión imponía limitaciones significativas a la capacidad de Australia para regular la política pública Asuntos. Esta postura ha sido suavizada en cierta medida por el actual gobierno, que considerará ISDS la inclusión en los tratados comerciales futuros caso por caso.
A tener en cuenta
Por lo tanto, el reciente tratado de libre comercio entre Corea y Australia (firmado en abril de 2014) y el más reciente tratado de libre comercio entre China y Australia (firmado en junio de 2015) incluyen disposiciones ISDS, aunque con algunas limitaciones y desembolsos.
En contraste, el acuerdo de asociación económica Australia-Japón (firmado en julio de 2014) no lo hace. Autor: Williams
Tratados de inversión
Un inversionista que se encuentre dentro del alcance personal de un tratado de inversión, siempre que se cumplan los requisitos temporales y materiales, podrá beneficiarse de las protecciones sustantivas del tratado y hacerlas cumplir de conformidad con las disposiciones de solución de controversias del tratado.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si el tratado lo prevé, la reclamación del tratado de inversión podría presentarse en virtud del Convenio del CIADI o de otro procedimiento de arbitraje.
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Como tal, el tratado de inversión constituye el consentimiento de las partes contendientes al arbitraje del CIADI. El Estado anfitrión hace una oferta permanente para arbitrar a los inversores del Estado de origen mediante la celebración del tratado. Esta oferta permanente puede ser aceptada por el inversionista del Estado de origen iniciando el procedimiento arbitral. Para los inversionistas corporativos, una gran mayoría de tratados se refieren, como determinantes del alcance personal, a criterios tales como el lugar de constitución, sede o centro de administración (Véase, por ejemplo, el Artículo 1 del Acuerdo entre Canadá y la República de Serbia para la Promoción y Protección de Inversiones (adoptado el 1 de septiembre de 2014, entró en vigor el 27 de abril de 2015). Ocasionalmente, los tratados bilaterales de inversión ('TBI') se refieren directamente a la 'nacionalidad' de los inversionistas corporativos para determinar su alcance personal, pero la nacionalidad se determina por referencia a criterios como el lugar de constitución, sede o centro de gestión.
(Véase, por ejemplo, el Artículo 1 (b) del Acuerdo sobre promoción y protección de inversiones entre el Gobierno del Reino de los Países Bajos y el Gobierno del Reino de Bahrein (adoptado el 5 de febrero de 2007, entró en vigor el 1 de diciembre de 2009) 2649 UNTS 13.) Si la inversión en el Estado anfitrión se realiza a través de una subsidiaria local, la perforación inversa del velo permite que el accionista / compañía matriz establecida en el Estado de origen reclame en el lugar de su subsidiaria.
La mayoría de los tratados de inversión permiten que los controladores directos o indirectos se beneficien de las protecciones del tratado, siempre y cuando los controladores estén dentro del alcance personal del tratado, es decir, son nacionales / empresas del Estado contratante de origen. De esta manera, una empresa matriz puede presentar una reclamación de tratado contra el Estado receptor por el daño sufrido por su subsidiaria. Muchos tratados de inversión también incluyen dentro de su alcance material la propiedad directa o indirecta de acciones como 'inversión', lo que hace posible que los accionistas minoritarios presenten reclamos por el daño que sufrieron como accionistas de la subsidiaria,De hecho, sin tener en cuenta la personalidad separada. De esta manera, lo que de otra manera podría caracterizarse como una disputa doméstica entre la subsidiaria y el Estado receptor se transforma en una disputa internacional de inversión que atrae la protección de un tratado de inversión. Por ejemplo, en el tratado bilateral entre EE.
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UU. y Ecuador (sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, adoptado el 27 de agosto de 1993, entró en vigor el 11 de mayo de 1997), la perforación del velo inverso es posible gracias a una serie de disposiciones del tratado.
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Una "empresa" que tiene una "inversión" en Ecuador puede beneficiarse, dice el artículo 6, de las protecciones del tratado de inversión, incluido el derecho a iniciar un procedimiento de arbitraje contra el Estado receptor. De conformidad con el Artículo 1 (a), 'inversión' incluye las inversiones 'propiedad o controlada directa o indirectamente por nacionales o empresas del [estado de origen]'.
La inversión en sí misma podría tomar la forma de 'una empresa o acciones o acciones en una empresa o intereses en los activos de la misma'. Esto cubre inversiones que son propiedad directa o indirectamente del inversionista protegido y toman la forma de una compañía, es decir, una subsidiaria, establecida en el Estado receptor. El Artículo 1 (b) define "compañía" como aquella que está "legalmente constituida bajo las leyes y regulaciones de una Parte". El comentario adjunto al tratado explica que la palabra 'compañía' debe interpretarse de manera flexible para permitir la protección 'incluso si la compañía matriz es en última instancia propiedad de nacionales de países que no son Parte'. o incluso cuando la inversión es realizada por "una empresa de un tercer país que es propiedad o está controlada por nacionales o empresas de una Parte".
La interpretación flexible contemplada en el comentario permite a un grupo corporativo utilizar la existencia de la matriz o subsidiaria en una jurisdicción particular en beneficio de todo el grupo, sin importar qué entidad en particular realice la inversión en el Estado anfitrión o no importa qué entidad en particular posee directamente acciones en esa subsidiaria, siempre que esa entidad esté dentro de la estructura de propiedad ascendente de la subsidiaria del Estado anfitrión.
De esta manera, los velos corporativos se pueden ignorar en las distintas capas de la estructura del grupo. Autor: Williams
Inversiones y Arbitraje de Tratados
Inversiones y Arbitraje de Tratados: las Decisiones del CJEU sobre el AELC y Achmea BV, el Seguimiento del BGH y Vattenfalls (CIADI), Invalidez vs. No Aplicación de los TBIs intracomunitarios
Se analizan cuatro cuestiones interrelacionadas (la capacidad de un Estado para celebrar un tratado, la competencia de la UE para celebrar un tratado y para invalidar o rescindir tratados o TBI celebrados por los Estados miembros, el "consentimiento de un Estado para quedar vinculado por un tratado" y el consentimiento para el arbitraje), así como las importantes decisiones del Tribunal de la UE sobre EUSFTA (AELC) y Achmea BV.
AELC
En el contexto de un número cada vez mayor de tratados negociados por la UE con Estados no miembros sobre cuestiones de política comercial común de la UE, que incluyen la IED y el arbitraje en materia de inversiones, el Tribunal decidió que las disposiciones del Acuerdo de Libre Comercio entre la UE y Singapur (art. 9.16) sobre arbitraje entre inversores y Estados, en la medida en que se refieren al consentimiento de un Estado miembro al arbitraje, son de competencia mixta. De ello se deduce que, para la celebración de tales disposiciones, la celebración del Tratado (el Acuerdo de Libre Comercio de las Comunidades Europeas) requiere el consentimiento de los Estados miembros. El consentimiento de la UE no es suficiente. El CETA y el proyecto de documento sobre el TTIP contienen disposiciones similares sobre arbitraje entre inversores y Estados y, si se le solicita que emita un dictamen, la ECJU también podría requerir el consentimiento de los Estados Parte.
ACHMEA
La decisión del CJEU en Achmea BV ha suscitado una mayor atención y preocupación.
En cuanto a los hechos, a petición del Tribunal Federal de Alemania ("BGH"), en una decisión de 3 de marzo de 2016 en la que formulamos observaciones2, se pidió al Tribunal que aclarara la compatibilidad con el derecho de la Unión Europea, en particular con los artículos 18, 267 y 344 del TFUE, de un mecanismo de inversor-Estado en el TBI intracomunitario entre el Reino de los Países Bajos y la República Federativa Checa y Eslovaca concertado en 1991, que entró en vigor el 1º de enero de 1992. El TBI exige a las partes contratantes, entre otras cosas, que garanticen un trato justo y equitativo a las inversiones de los inversores de la otra parte contratante y que no obstaculicen, mediante medidas irrazonables o discriminatorias, el funcionamiento, la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute o la enajenación de esas inversiones. El 1 de enero de 1993, la República Eslovaca sucedió a la República Federativa Checa y Eslovaca en los derechos y obligaciones del TBI, y el 1 de mayo de 2004 se adhirió a la UE.
La República Eslovaca abrió en 2004 y luego limitó, en particular mediante una ley de 25 de octubre de 2007, el mercado privado del seguro de enfermedad. Achmea BV, una empresa neerlandesa, alegó estar afectada por tales restricciones y entabló un procedimiento de arbitraje contra la República Eslovaca en octubre de 2008 de conformidad con el artículo 8 del TBI.
La República Eslovaca planteó una objeción de incompetencia del tribunal arbitral alegando que, como resultado de su adhesión a la UE, el recurso al arbitraje en virtud del TBI era incompatible con el derecho de la UE. El tribunal arbitral desestimó la objeción y los tribunales alemanes rechazaron una solicitud de anulación del laudo interlocutorio.
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Una sentencia de 7 de diciembre de 2012 condenó a la República Eslovaca a pagar a Achmea una indemnización por daños y perjuicios por un importe principal de 22,1 millones de euros. El intento de anular el laudo ante el Oberlandesgericht Frankfurt lo hizo también, por una cuestión de Derecho, ante el Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof, o "BGH"). El BGH solicitó una decisión prejudicial sobre la interpretación y, en su sentencia de 6 de marzo de 20183, el Tribunal de la UE concluyó que los artículos 267 y 344 del TFUE deben interpretarse en el sentido de que "excluyen" una disposición de arbitraje de un acuerdo internacional (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) celebrado entre Estados miembros. Esta disposición es el artículo 8 del TBI, según el cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de litigio relativo a inversiones en el otro Estado miembro, entablar un procedimiento contra este último ante un tribunal arbitral cuya jurisdicción se haya comprometido a aceptar ese Estado miembro.
En el artículo antes mencionado procedemos a un análisis crítico de la interpretación de la Corte de los fundamentos jurídicos de su fallo, los artículos 267 y 344 del TFUE, y concluimos que ni estos artículos ni una interpretación razonable y rigurosa de los mismos podrían llevar a la conclusión del Tribunal radical de que los artículos 267 y 344 del TFUE excluyen cualquier disposición sobre arbitraje en cualquier TBI intracomunitario. Independientemente de que se esté de acuerdo o no con esta interpretación de los fundamentos jurídicos, este tipo de decisión prejudicial del Tribunal de Justicia proporciona la interpretación del Derecho de la UE, precisamente de los artículos 267 y 344 del TFUE.
Actualización ante el Tribunal Federal Alemán
Una importante actualización proviene de la reciente sentencia del Tribunal Federal alemán de 31 de octubre de 2018. El Tribunal Federal siguió la interpretación de la legislación de la UE y declaró que las disposiciones de arbitraje entre inversores y Estados en un TBI intracomunitario no son aplicables.
La parte interesada ya no puede basarse en estas disposiciones para solicitar un arbitraje entre inversor-Estado sobre la controversia. Técnicamente, el efecto de "preclusión" de los artículos 267 y 344 del TFUE que el Tribunal declaró en su sentencia preliminar es, en la solicitud del BGH al arbitraje inversionista-Estado en cuestión, la no aplicación de la disposición sobre arbitraje del TBI.
La solicitud del BGH confirma nuestra opinión de que la legislación de la UE por sí sola no está en condiciones de "invalidar" un tratado entre cualquier Estado, ni siquiera un tratado entre Estados miembros. A menos que la violación de la legislación de la UE en cuestión sea per se una causa de nulidad en virtud del Derecho internacional de los tratados.
Actualización sobre el arbitraje del CIADI: Vattenfall y Ors contra Alemania
Centrándose únicamente en la cuestión de si la decisión del CJEU en Achmea BV tiene un impacto en la jurisdicción de un tribunal arbitral del CIADI, el tribunal ha negado dicho impacto en un laudo de fecha 31 de agosto de 2018. El Tribunal rechazó así la objeción jurisdiccional formulada por la Demandada, en el sentido de que "todas las demandas pendientes ante este Tribunal sean desestimadas porque el Tribunal no tiene jurisdicción a la luz de la Sentencia Achmea del TJCE" (Párr. 232). No había duda de que la controversia, que está sujeta al Tratado sobre la Carta de la Energía, se encuentra dentro de la UE, ya que los cinco demandantes son personas jurídicas dentro de la UE y el demandado es la República Federal de Alemania. Revisor: Lawrence
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco del derecho financiero y bancario., sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Publicado por IICA, del Grupo Andino
Véase También
Tratados bilaterales de inversión, Interpretación de los Tratados, Inversión, TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) (Tratado de Libre Comercio de América del Norte)