Tratados de Inversión en Asia
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto.
Tratados de Inversión en Asia Meridional y Salud Pública
Las disposiciones en materia de salud pública (PSP) como parte del Preámbulo
El preámbulo de cualquier tratado, aunque no impone ninguna obligación sustantiva al Estado, es relevante como parte del contexto general en el que debe interpretarse un tratado. El TBI entre Bangladesh y Turquía y el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Pakistán y Turquía, ambos firmados en 2012, se refieren en sus preámbulos a la "salud" como un valor que no debe relajarse para lograr los objetivos de protección de las inversiones. El preámbulo del tratado bilateral de inversión entre India y Trinidad y Tobago, que se firmó en 2007, contiene un considerando idéntico. Es importante señalar que los preámbulos de los TBI más antiguos conservan los considerandos relativos únicamente a la promoción y protección de las inversiones, mientras que los tratados bilaterales de inversión celebrados en tiempos más recientes contienen en general en el preámbulo un considerando para promover y proteger las preocupaciones no relacionadas con las inversiones, como la salud, el medio ambiente, el desarrollo sostenible, etc., junto con los objetivos tradicionales de promoción y protección de las inversiones. Los tribunales han recurrido ocasionalmente a los preámbulos de los tratados bilaterales de inversión con fines de interpretación.
Por ejemplo, en el caso Philip Morris, el Tribunal, al tratar la objeción planteada por la Demandada de que "las medidas de salud pública están excluidas del alcance de las protecciones otorgadas a los inversores en virtud de los TBIs", invocó cursoralmente el preámbulo del TBI Suiza-Uruguay, que no contiene ninguna referencia a la salud pública, para explicar el alcance del Artículo 2, que se refiere a la promoción y protección de las inversiones.
Los laudos en otros casos de solución de controversias del Estado (ISDS) relevantes para la salud pública, tales como Methanex95 y Chemtura, tampoco recurren expresamente al preámbulo del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) para promover una interpretación que favorezca las medidas tomadas por el Estado anfitrión.
Sin embargo, en Grand River, el Tribunal del TLCAN, al analizar el alcance del término "inversión" en el marco del TLCAN, se refirió al preámbulo para afirmar que "el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) implica un equilibrio de derechos y obligaciones, y no apunta inequívocamente en una sola dirección".
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien el preámbulo del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) habla de promover la inversión, también afirma la necesidad de preservar la flexibilidad de las partes del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) para salvaguardar el bienestar público.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien no existe un laudo ISDS públicamente disponible en el que se hayan aplicado los considerandos relacionados con la salud en el preámbulo de los TBIs para interpretar las demás obligaciones sustantivas en ellos contenidas, queda por ver cómo los tribunales llevarán a cabo este ejercicio.
Las disposiciones en materia de salud pública como excepción a la Nación más Favorecida (NMF) y el Tratamiento Nacional (TN)
La NMF y el TN son las normas básicas de no discriminación en un tratado bilateral de inversión.
Algunos PSP son una excepción a la NMF o al NT. Estos PSP permiten al Estado anfitrión adoptar cualquier medida para proteger la salud pública incluso si tiene un efecto discriminatorio sobre los inversores de la otra parte, es decir, los inversores de un tercero o los inversores nacionales. Esta medida no se considerará un trato menos favorable y, en consecuencia, no constituirá una violación del trato NMF o del trato de nación más favorecida. Por ejemplo, el TBI entre Bangladesh y Francia establece que "las medidas adoptadas por el Estado anfitrión por motivos de salud pública no se consideran menos favorables en virtud de la obligación de NMF. El TBI entre Bangladesh y Alemania también contiene una disposición similar. El TBI entre Alemania y Pakistán, el TBI entre Alemania y Sri Lanka y el TBI entre Alemania y Sri Lanka y el TBI entre Alemania y Afganistán prevén la "salud pública" como excepción no solo a las obligaciones de NMF sino también a las obligaciones de NMF. El tratado bilateral de inversión entre Nepal y Alemania firmado en 1986 también prevé la salud pública como excepción al trato NMF y el trato nacional en virtud del artículo 3 de su Protocolo.
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Cabe señalar que todos los TBIs mencionados anteriormente fueron firmados en las fases iniciales de la elaboración de los TBIs por esos países, con la excepción del Pakistán y Sri Lanka, que renegociaron sus tratados con Alemania en 2009 y 2004, respectivamente, tras la terminación de los tratados originales firmados en 1959 y 1966. Más recientemente, el Acuerdo de Inversión entre la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN) y la India, firmado en 2014, prevé un trato preferencial para los inversores nacionales al permitir la "ampliación de la asistencia financiera o la adopción de cualquier medida reguladora" en favor de sus propios inversores y de sus inversiones con el fin de perseguir objetivos legítimos de política pública, como la salud, la seguridad y el medio ambiente.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien esta disposición constituye una excepción al TN en el marco de los tratados bilaterales de inversión, lo hace de una manera única, que se aparta de las excepciones tradicionalmente redactadas en la generación de tratado bilateral de inversión de los de mayor antigüedad.
Las disposiciones en materia de salud pública como excepción al trato justo y equitativo (FET)
El FET ha sido, y sigue siendo, una de las normas de protección de las inversiones más debatidas en un TBI, y ha sido objeto de una interpretación tanto restrictiva como expansiva por parte de los tribunales.
En el contexto de la salud pública, el reciente caso de Philip Morris presenta un ejemplo flagrante del posible alcance e implicación de las cláusulas FET sobre cuestiones relativas a la salud pública. El inversionista argumentó que las medidas adoptadas por Uruguay -es decir, el requisito de presentación única y el reglamento 80/80, en primer lugar, eran injustas y arbitrarias, ya que no servían para ningún propósito público y causaban un daño sustancial a sus inversiones, a saber, las marcas registradas propiedad de Philip Morris; en segundo lugar, socavaban sus expectativas legítimas de que se les permitiera utilizar sus activos de marca; y, en tercer lugar, destruían la estabilidad jurídica que se había prometido en el tratado bilateral de inversión Suiza-Uruguayo. El Tribunal desestimó todos los argumentos antes mencionados de la Demandante, al considerar que la adopción de estas medidas no era arbitraria, razonable y se había adoptado de buena fe para cumplir con las obligaciones contraídas por Uruguay en virtud del CMCT de la OMS. El Tribunal también desestimó la demanda por confianza legítima, basándose en las sentencias EDF contra Rumania y El Paso contra Argentina. Es significativo que, en el TBI en cuestión, no hubiera ninguna excepción o excepción en la cláusula FET.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien los hechos de este caso eran claros y favorecían a Uruguay, en los casos en que los hechos eran turbios, el texto del TBI que establecía una excepción a las FET en favor de las medidas relacionadas con la salud pública podría contribuir en gran medida a reducir la discrecionalidad arbitral en un estándar tan discutible. El TBI entre Nepal y Francia firmado en 1985, a diferencia de cualquier otro tratado bilateral de inversión o capítulo de inversión del TLC de los países de Sudáfrica, hace exactamente lo mismo. Dispone que las medidas adoptadas por razones de salud pública no se considerarán impedimentos de facto o de jure a las disposiciones sobre las FET, siempre y cuando no sean abusivas o discriminatorias.
Además, la declaración interpretativa consolidada emitida por el gobierno de la India contiene excepciones en materia de salud pública a las FET, siempre y cuando se cumpla con la norma de `tratamiento justo y equitativo. ...no requiere compensación por medidas diseñadas o aplicadas para promover objetivos de política pública, incluyendo pero no limitándose a. ...(b) protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal".
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien el TBI modelo de 2016 de la India no contiene una cláusula tradicional sobre las FET, la nota interpretativa que prevé esa excepción trata de colmar la brecha con respecto a los TBI con los demás socios.
Las disposiciones en materia de salud pública como excepción a la Expropiación
La norma contra la expropiación, que prohíbe al Estado anfitrión "apropiarse" directa o indirectamente de bienes de propiedad privada, sin un propósito público, sin las debidas garantías procesales y sin indemnización, se ha convertido en la piedra angular del derecho internacional de la inversión.
Mientras que las expropiaciones directas se han convertido en una rareza, casi todos los demás casos de ISDS consisten en una reclamación de expropiación indirecta, lo que ha dado lugar a la impugnación de una amplia gama de medidas reguladoras soberanas, incluidas las relacionadas con la regulación financiera, la regulación medioambiental, la fiscalidad, etc...
En el contexto de la salud pública, se han presentado reclamaciones de expropiación indirecta en casos como Grand River, Methanex, Chemtura y, más recientemente, Philip Morris y Eli Lilly.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien la mayoría de los TBI de los países de Sudáfrica contienen cláusulas de expropiación sin excepción alguna, algunos TBI contienen cláusulas de expropiación con excepciones, ya sea en la disposición principal o en los anexos interpretativos. Por ejemplo, las cláusulas de expropiación del tratado bilateral de inversión entre la India y la Arabia Saudita y algunos otros TBI permiten al Estado anfitrión adoptar medidas de reglamentación en beneficio público sobre una base no discriminatoria a fin de proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la seguridad y el medio ambiente.
En algunos TBIs, las excepciones relacionadas con la salud se añaden en los anexos interpretativos de la disposición sobre expropiación.
Por ejemplo, en el tratado bilateral de inversión entre la India y Jordania, el anexo interpretativo establece: Excepto en raras circunstancias, las medidas reglamentarias no discriminatorias adoptadas por una Parte, concebidas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, incluidas las preocupaciones en materia de salud, seguridad y medio ambiente, no constituyen expropiación o nacionalización.
Al mismo tiempo, hay anexos interpretativos que no contienen la limitación de las "circunstancias raras".
Las cláusulas de expropiación, o los anexos interpretativos de tales cláusulas en algunos tratados bilaterales de inversión, también disponen que las sentencias dictadas por los órganos judiciales y, en algunos casos, por los órganos administrativos de un Estado anfitrión que se ocupan de cuestiones relacionadas con la salud, serán inmunes a las reclamaciones de expropiación. Curiosamente, el capítulo sobre inversiones del TLC India-Japón no reconoce específicamente las medidas tomadas para proteger la salud pública como una excepción a la expropiación.
Más bien, establece que los "objetivos de la acción gubernamental, incluyendo si dicha acción es tomada para objetivos públicos legítimos como la protección de la salud pública" deben ser tomados en consideración, al decidir si una acción o serie de acciones determinada equivale a una expropiación indirecta en una investigación basada en hechos.
A tener en cuenta
Por lo tanto, la cláusula deja de ser una excepción y opera solo como una guía permanente para la interpretación de la expropiación indirecta caso por caso. El modelo de tratado bilateral de inversión de la India de 2016 también contiene una excepción a la disposición sobre expropiación, en virtud de la cual las medidas reglamentarias no discriminatorias adoptadas por el Estado anfitrión o las sentencias de los órganos judiciales de ese Estado que tengan por objeto proteger la salud pública no equivalen a expropiación.
La nota interpretativa consolidada adoptada por la India también dispone que "la protección y la mejora de la vida o la salud humana, animal o vegetal" es una política pública para cuya consecución no constituirá expropiación ninguna acción legislativa, ejecutiva, reglamentaria, administrativa o judicial de aplicación general.
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Todos estos TBI que contienen PSP como excepción a la cláusula de expropiación se han firmado en tiempos relativamente recientes. Por ejemplo, todos los tratados bilaterales de inversión de la India que contenían esos PSP se firmaron después de 2005; y esos TBI entre Bangladesh y el Pakistán se firmaron en 2012. Revisor: Lawrence
Los tratados bilaterales de inversión en India
En diciembre de 2015, el gobierno indio aprobó el texto final de su modelo revisado de tratado bilateral de inversión (TBI). Poco después, en febrero de 2016, la India publicó una declaración interpretativa conjunta para aclarar su entendimiento de ciertas disposiciones del tratado que se encuentran en tratados indios existentes. Estos acontecimientos recientes en la política de tratados de inversión de la India son el resultado de un proceso de revisión de varios años, impulsado, por lo menos en parte, por la decisión de 2011 contra la India en la demanda de White Industries - la primera decisión conocida de este tipo contra el Estado - y por varios avisos de disputa recibidos después de la decisión en ese caso. En comparación con la práctica anterior de la India en materia de tratados, el modelo de diciembre de 2015 incluye varias mejoras que tratan de aclarar el alcance y la aplicación de las disposiciones del modelo. El modelo de diciembre incluye una definición de inversión basada en los activos y en la empresa híbrida (Artículo 1.4), a diferencia de la definición más amplia basada en los activos, que típicamente se encuentra en los tratados de inversión de la India.
En particular, si bien el modelo de diciembre de 2015 incluye ciertas protecciones tradicionales para los inversionistas, no incluye la disposición estándar de trato justo y equitativo (TEF); en cambio, el modelo prevé la protección contra la denegación de justicia, ciertas violaciones del debido proceso, la discriminación selectiva y el trato manifiestamente abusivo (Artículo 3.1). El modelo de diciembre de 2015 también se aprobó sin incluir la cláusula de nación más favorecida (NMF) y sin incluir las protecciones previas al establecimiento. Con respecto a la solución de controversias, se han introducido condiciones de procedimiento y de fondo para comprobar el acceso de los inversionistas al arbitraje inversionista-Estado. Por ejemplo, el modelo de diciembre de 2015 requiere el agotamiento de los recursos judiciales o administrativos locales durante al menos cinco años antes de iniciar un arbitraje inversionista-Estado en el marco del Capítulo IV, a menos que el inversionista pueda demostrar que ningún recurso interno sería capaz de proporcionar alivio (Artículo 15). Otras disposiciones que buscan restringir el acceso al arbitraje inversionista-Estado y la discrecionalidad de los tribunales inversionista-Estado incluyen: la exclusión de controversias puramente contractuales (Artículo 13.3); limitaciones a la presentación de reclamos cuando las inversiones se han hecho a través de, entre otras cosas, la corrupción (Artículo 13.2); la exclusión de las controversias de carácter contractual (Artículo 13.3); y la exclusión de las controversias de carácter contractual (Artículo 13.4).4); limitaciones a la jurisdicción de los tribunales de inversionistas-Estado para revisar los méritos de las decisiones tomadas por las autoridades judiciales (Artículo 13.5); disposiciones relativas a la selección de árbitros y a los conflictos de intereses (Artículo 18); disposiciones que reconocen la posibilidad de establecer un órgano de apelación para revisar las determinaciones de los tribunales de inversionistas-Estado (Artículo 19); y el rechazo de demandas frívolas (Artículo 21). El modelo de tratado bilateral de inversión de diciembre de 2015 se aprobó tras un período de consultas sobre la base de un proyecto de modelo revisado, publicado a principios del mismo año. Este proyecto de versión, que se puso a disposición del público en marzo de 2015, contenía una serie de disposiciones progresistas, que reflejaban el enfoque adoptado en otros textos, como el modelo de tratado bilateral de inversión de la Comunidad del África Meridional para el Desarrollo (SADC).
Sin embargo, muchas de las disposiciones más notables y progresistas incluidas en el proyecto de modelo de marzo de 2015 en relación con las obligaciones de los inversores y del Estado de origen se eliminaron o se diluyeron en el texto final de diciembre de 2015. Por ejemplo, mientras que los acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) de inversión (AII) que han incluido disposiciones sobre la conducta de los inversores solo se han referido a los compromisos voluntarios de los inversores (en lugar de incluir obligaciones explícitamente vinculantes para los inversores), el proyecto de marzo de 2015 establecía una excepción a esta tendencia general, imponiendo obligaciones a los inversores como la de cumplir las leyes del Estado receptor y respetar las normas de transparencia y anticorrupción.
El borrador de marzo de 2015 también establecía claramente las consecuencias de cualquier violación de estas obligaciones al prever, entre otras cosas,
la denegación de los beneficios del tratado a los inversores que no cumplieran con sus obligaciones en virtud del tratado, incluso con respecto al cumplimiento de las leyes del Estado anfitrión; y
la presentación de demandas civiles en el Estado de origen del inversor por responsabilidad en relación con "actos, decisiones u omisiones realizados en el Estado de origen en relación con la inversión cuando dichos actos, decisiones u omisiones provoquen un daño significativo, lesiones personales o la pérdida de vidas en el Estado anfitrión" (Artículo 13, borrador de marzo de 2015).
Por el contrario, el modelo de diciembre de 2015 incluye solo dos disposiciones que se refieren directamente a las obligaciones del inversor: El Artículo 11 exige el cumplimiento de ciertas leyes del Estado anfitrión, y el Artículo 12 incluye una disposición voluntaria de responsabilidad social corporativa (RSC) similar a las disposiciones de RSC que se encuentran en otros acuerdos y modelos recientemente negociados. Además de una mayor y más explícita responsabilidad del inversor y del país de origen, el artículo 12 incluye una disposición voluntaria de responsabilidad social de las empresas similar a las disposiciones de RSE que se encuentran en otros acuerdos y modelos recientemente negociados. Además de obligaciones más fuertes y explícitas para los inversionistas y el Estado de origen, el proyecto de modelo de marzo de 2015 contenía varias disposiciones para proteger mejor el espacio regulatorio del Estado anfitrión, incluyendo una lista más amplia de categorías bajo su disposición de excepciones generales que la lista que finalmente se incluyó en el texto final de diciembre de 2015.
Sin embargo, incluso el borrador de marzo de 2015 seguía proporcionando a los inversionistas fuertes protecciones.
En particular, todavía les permitía la capacidad bastante extraordinaria de presentar demandas de arbitraje internacional directamente contra su Estado anfitrión por una serie de supuestos agravios. A medida que los debates sobre los verdaderos costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y beneficios del régimen internacional de inversiones continúan en diferentes contextos y foros, la revisión de la India proporcionó una oportunidad oportuna para abordar las deficiencias del régimen actual.
En el proyecto de modelo de marzo de 2015 se proponían nuevas reformas, muchas de las cuales se ajustaban a las recomendaciones propuestas por las organizaciones internacionales y otros interesados que promovían la armonización de los acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) de inversión con los objetivos de desarrollo sostenible.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien el modelo definitivo de diciembre de 2015 dio varios pasos adelante con respecto a los modelos de 1993 y (ligeramente modificado) de 2003, en última instancia también dio varios pasos atrás con respecto al proyecto de marzo de 2015 al diluir o eliminar por completo varias disposiciones dignas de mención. El Gobierno de la India ha notificado al menos a 47 países su intención de poner fin a los TBI existentes y negociar nuevos acuerdos.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Según se informa, la India también está participando en varias negociaciones de TBI en curso, incluso con el Canadá. Queda por ver si, en esas negociaciones, la India (o sus socios en el tratado) tratará de reintroducir algunas de las características más progresistas que se habían incluido en el proyecto de marzo de 2015, pero que se eliminaron en su modelo de diciembre de 2015; o si los socios de la India en el tratado presionarán a la India para que elimine incluso las reformas moderadas retenidas en el texto de diciembre de 2015.
En los casos en que la India se encuentre negociando con estados abiertos a considerar una reforma más progresiva del régimen internacional de inversiones, las oportunidades para una re-calibración significativa del actual enfoque de la protección de las inversiones pueden estar maduras para la elección.
De hecho, a finales de 2016, la India, según se informa, concluyó las negociaciones sobre un TBI con Brasil, un destacado defensor de las alternativas al enfoque tradicional de la protección y la promoción de las inversiones. De cara al futuro, una pregunta es si este acuerdo, negociado entre dos poderosas economías emergentes, establecerá un nuevo modelo para la India en las negociaciones con otros países. Revisor: Lawrence