Tribunal de Inversión
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre el Tribunal de Inversión, generalmente relacionado con los tratados de inversión.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto.
El sistema de tribunales de inversión de CETA y la autonomía de la legislación de la UE
Perspectivas del Dictamen 1/17 sobre Eslovenia en este Contexto
El 26 de junio de 2018, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) celebró su audiencia en el Dictamen 1/17, que se refiere a la compatibilidad del Sistema de Tribunales de Inversión (SCI) de CETA con la legislación de la UE, en sesión plenaria. El dictamen fue solicitado por Bélgica; el Consejo, la Comisión y doce Estados miembros intervinieron en el procedimiento oral.
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Todas las partes intervinientes, excepto Eslovenia, alegaron que CETA es plenamente compatible con la legislación de la UE.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sorprendentemente, el Parlamento Europeo optó por no presentar observaciones, aunque anteriormente apoyó la conclusión de CETA. El Dictamen 1/17 es el último episodio de una serie de dictámenes y sentencias relativos a la interrelación entre las cortes o tribunales internacionales y el Derecho de la UE.
La mayoría de ellos (inicialmente) no terminaron bien.
En los dictámenes 1/91, 1/09, 2/13 y, más recientemente, Achmea, el Tribunal consideró que la pertenencia de la UE a un sistema internacional de solución de diferencias o la adhesión a él violaba, sobre todo, el principio de autonomía del ordenamiento jurídico de la UE. Esta breve entrada en el blog pretende dar algunas ideas de la audiencia de la Opinión 1/17. Debido a la profundidad de las cuestiones de fondo tratadas y a la duración de la audiencia, solo aborda la primera de las cuatro cuestiones planteadas al TJCE por Bélgica, que se refiere al principio de autonomía.
Sin embargo, es justo decir que las cuestiones y argumentos relacionados con la autonomía fueron los más destacados en la audiencia y, por lo tanto, pueden ser particularmente polémicos.
Argumentos de las partes en relación con el criterio de autonomía
En su primera pregunta, Bélgica intenta determinar si el SCI de CETA cumple con el principio de autonomía de la legislación de la UE, incluyendo en particular la jurisdicción exclusiva de la CJEU para interpretar la legislación de la UE. Los apartados 1 y 2 del artículo 8.31 de CETA incluyen cuatro "salvaguardias de autonomía" principales.
En primer lugar, la disposición estipula que el Tribunal CETA solo aplicará las disposiciones de CETA, interpretadas en conjunción con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y otras normas de derecho internacional aplicables entre las Partes.
En segundo lugar, incluye la prohibición absoluta de que el Tribunal CETA determine la legalidad interna de una medida.
En tercer lugar, al determinar si una medida viola a CETA, el Tribunal solo puede considerar el derecho interno "como una cuestión de hecho", siguiendo la interpretación predominante dada por los tribunales o autoridades nacionales.
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Cuarto, el significado dado al derecho interno por el tribunal de CETA 'no será vinculante para los tribunales o las autoridades de esa Parte'. En esencia, la respuesta a la primera pregunta planteada por Bélgica depende de si las salvaguardias estipuladas en el artículo 8.31 CETA son suficientes para garantizar la interpretación uniforme y coherente de la legislación de la UE y el principio de autonomía del ordenamiento jurídico de la Unión.
Las presentaciones del Consejo y de la Comisión
El Dictamen 1/17 es una de las pocas decisiones del Consejo de Justicia y Asuntos de Interior en las que el Consejo y la Comisión están del mismo lado.
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Todos los Estados miembros que intervinieron, excepto Eslovenia, apoyaron las propuestas del Consejo y de la Comisión. El Consejo ha destacado, en primer lugar, que el tribunal CETA no debe interpretar ni aplicar el Derecho de la UE. El artículo 8.31(1) de CETA garantizaría que la competencia del tribunal de CETA se limitara únicamente a la interpretación y aplicación de las disposiciones de CETA. A diferencia del Acuerdo CEDH (Dictamen 2/13) o del Acuerdo EEE I (Dictamen 1/91), CETA no tocaría el Derecho primario o secundario de la UE, sino que establecería sus propias normas.
A tener en cuenta
Por lo tanto, la única tarea del tribunal de CETA era determinar la compatibilidad de las medidas de la UE con las normas consagradas en CETA, considerando la legislación de la UE solo como una cuestión de hecho.
En sus observaciones orales, la Comisión añadió que la mera posibilidad de que un tribunal internacional tenga que determinar, de hecho, el significado de una disposición del Derecho comunitario nacional con vistas a pronunciarse sobre su compatibilidad con CETA no podría ser incompatible per se con el principio de autonomía (véase qué es, su concepto; y también su definición como "autonomy" en el contexto anglosajón, en inglés), siempre que tal evaluación no tenga el efecto de obligar a la UE y a sus instituciones en el ejercicio de sus competencias internas. De lo contrario, sería imposible que la UE permaneciera o se adhiriera a prácticamente cualquier mecanismo internacional de resolución de conflictos. En segundo lugar, el Consejo y la Comisión, en sus respectivas comunicaciones, subrayaron que CETA no impide el uso del mecanismo de referencia preliminar especificado en el artículo 267 del TFUE ni el derecho de los tribunales de la Unión a conocer de asuntos que afecten a los derechos sustantivos de los inversores consagrados en la legislación de la UE.
Indicaciones
En cambio, CETA deja a los inversionistas canadienses la opción de utilizar ya sea la "vía de los tribunales nacionales" o el SCI.
Las dos rutas deben considerarse compatibles entre sí, ya que la exclusión del efecto directo en virtud del artículo 30.6 CETA permitiría, por así decirlo, separar las normas de CETA del ordenamiento jurídico de la UE.
Los inversionistas solo pueden utilizar el SCI para reclamar presuntas violaciones de CETA que no pueden invocar ante los tribunales nacionales de la Unión (debido a la falta de efecto directo).
Pormenores
Por el contrario, los derechos consagrados en el Derecho de la Unión solo pueden hacerse valer recurriendo a los tribunales de la Unión -y, en última instancia, al TJUE-, ya que el tribunal CETA no debe pronunciarse sobre la legalidad del Derecho interno (artículo 8.31, apartado 2, del CETA). En tercer lugar, el Consejo subrayó que CETA dejaría intacta la primacía del Derecho comunitario, ya que la UE solo estaría vinculada por el resultado de una decisión del CIC (es decir, la compensación financiera), pero no por el significado dado al Derecho nacional por el tribunal CETA (es decir, el razonamiento). A diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, el tribunal CETA no puede dejar de lado el derecho de la UE. En cuarto lugar, el Consejo ha recordado que, contrariamente a la situación del Dictamen 2/13, el apartado 21 del artículo 8 del CETA, leído conjuntamente con el Reglamento 912/2014, impide a CETA predefinir cualquier cuestión de delimitación de competencias en relación con la determinación de un demandado por parte de la UE o las responsabilidades financieras derivadas de una adjudicación. Por último, el Consejo y la Comisión alegaron que la sentencia Achmea, en la que el Tribunal sostuvo que el mecanismo de solución de diferencias entre inversores y Estados (ISDS) consagrado en los tratados bilaterales de inversión intracomunitarios (TBI) viola el principio de autonomía del Derecho comunitario, no podía extrapolarse al contexto de los tratados de inversión extracomunitarios. El SCI de CETA diferiría significativamente del mecanismo ISDS que prevalecía en el TBI entre los Países Bajos y Eslovaquia, que era pertinente en el caso Achmea: El artículo 8 de dicho TBI confiere al tribunal de la ISDS la competencia de "tener en cuenta...
La legislación vigente de las partes contratantes" como tal y no simplemente como cuestión de hecho.
Además, el principio de confianza mutua -que sustentó el razonamiento del Tribunal en Achmea- no se aplicaría entre la UE y un tercer Estado, como Canadá.
Las observaciones de Eslovenia
Mientras que Bélgica, en sus observaciones orales, se limitó a cuestionar la compatibilidad del SCI de CETA con la legislación de la UE, Eslovenia lo rechazó rotundamente.
En sus observaciones escritas, Grecia compartía las preocupaciones de Eslovenia, pero decidió no hacer una presentación oral. En esencia, Eslovenia argumentó que el Art.8.31 CETA no proporciona suficientes salvaguardias para garantizar que la autonomía de la legislación de la UE se mantenga intacta.
En particular, Eslovenia afirmó que, al evaluar la legislación de la UE de hecho, el tribunal del SCI tendría que interpretar, en algunas situaciones, necesariamente el fondo de la legislación de la UE.
Además, Eslovenia subrayó que CETA carece de una garantía definitiva para garantizar el funcionamiento del mecanismo de referencia preliminar, ya que los procedimientos nacionales deben paralizarse tan pronto como un caso se somete al SCI (artículo 8.22(1)(f)-(g) CETA).
Además, la exclusión del efecto directo otorgaría al tribunal CETA jurisdicción exclusiva en ciertas áreas. Sobre las cuestiones planteadas por el Tribunal de Justicia en relación con el criterio de autonomía En la segunda parte de la vista, ocho jueces y el Abogado General Bot formularon diversas preguntas al Consejo y a la Comisión.
Está más allá del alcance de esta breve entrada de blog recordar todo el diálogo.
En su lugar, a continuación se fusionarán algunas preguntas (y respuestas) relacionadas principalmente con el criterio de autonomía del ordenamiento jurídico de la UE en dos grupos temáticos.
Alcance de la jurisdicción: relevante vs. aplicable
Diversas cuestiones planteadas por el Tribunal de Justicia y el Abogado General se referían al alcance de la competencia del tribunal CETA. El Abogado General, Sr (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades).
Bot, inició sus preguntas a la Comisión con una solicitud de aclaración terminológica: ¿Cuál es la diferencia exacta entre la "ley aplicable" y la "ley pertinente", tal como se estipula en el artículo 8.28(2) de CETA? La Comisión respondió que el término "ley aplicable" especificado en la letra a) del apartado 2 del artículo 8.28 CETA se refiere a la interpretación de CETA, mientras que la referencia a la "ley nacional pertinente" hecha en la letra b) del apartado 2 de la misma disposición se refiere a errores de hecho en la interpretación del Derecho nacional. Además de esta aclaración terminológica jurídica, y en algunos casos sobre la base de la misma, el Tribunal de Justicia y el Abogado General formularon varias preguntas sobre el alcance de las competencias del tribunal CETA para examinar el "Derecho interno pertinente". Ejemplos de casos recurrentes de los jueces se centraron en el derecho de las legislaturas de la UE a regular (artículo 8.9(1)-(2) CETA) y en la jurisdicción del tribunal CETA para evaluar y limitar los poderes de la UE para imponer normas ambientales a los inversores canadienses: ¿Cuál es la legislación aplicable para los inversores canadienses en la UE? ¿Se aplican plenamente las normas de la UE en materia de medio ambiente a las inversiones canadienses en el territorio de la Unión? El Consejo respondió afirmativamente a esta última pregunta, suponiendo que existe un objetivo político legítimo por parte del legislador de la UE.
A tener en cuenta
Por lo tanto, el tribunal CETA evaluaría la medida medioambiental de la UE aplicable a los inversores canadienses "de hecho". Esta respuesta, sin embargo, planteó más preguntas sobre el alcance de la evaluación fáctica del tribunal CETA sobre el derecho de la UE, especialmente porque el Tribunal puede tener la capacidad de lograr un equilibrio diferente entre los valores ambientales y económicos que el legislador y los tribunales de la Unión.
Parafraseando un par de preguntas planteadas por el Presidente del TJCE, Koen Lenaerts, al Consejo y a la Comisión: ¿Podría el tribunal CETA simplemente hacer caso omiso de la legislación de la UE, tal como la interpreta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al considerar que no es razonable y que no se ajusta realmente a las competencias conferidas a la UE en el ámbito del medio ambiente? ¿Estaría obligado el tribunal de CETA por la interpretación del CJEU de la "ley relevante" en su evaluación de la "ley aplicable"? En su respuesta, el Consejo subrayó que el "derecho a regular" se redactó con la intención de limitar la jurisdicción del tribunal CETA, concediendo al legislador nacional la más amplia discreción posible. El Consejo y la Comisión subrayaron en varias ocasiones que las competencias del Tribunal se limitan estrictamente a determinar si una medida de la UE infringe las normas establecidas en las secciones C o D del capítulo 8 de CETA.
En su evaluación de la "ley pertinente", el Tribunal tendría que tener en cuenta las decisiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Elección de los tribunales
Una segunda cuestión recurrente fue la opción concedida por CETA a los inversores canadienses de presentar una reclamación ante los tribunales nacionales de la Unión o ante el SCI. ¿No conduciría tal elección a una "búsqueda del foro más ventajoso"? ¿Puede una decisión de un tribunal de la Unión, y en última instancia del Tribunal de Justicia de la Unión, ser posteriormente "revocada" por el Tribunal CETA? ¿Podría una "elección de tribunales" conducir a una doble compensación? ¿La exclusión del efecto directo confiere al tribunal de CETA poderes de monopolio de facto? En respuesta a las preguntas de los jueces, el Consejo reiteró repetidamente que, aunque CETA deja al inversor canadiense una "elección de tribunales", los fundamentos jurídicos de la decisión de cada tribunal y el recurso que podría imponer difieren.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si un inversor afirmara que una medida de la UE viola los derechos garantizados por CETA, solo podría -debido a la falta de efecto directo de CETA- presentar una demanda ante el tribunal de CETA con la intención de obtener una remuneración financiera.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si, por el contrario, el inversor alega que una medida nacional o de la UE viola los derechos que le garantiza la legislación de la UE, elegirá la "vía judicial nacional" para solicitar la anulación de la medida en cuestión.
En cualquier caso, CETA prohibiría la doble compensación o los daños punitivos.
En vista de la complementariedad de las dos diferentes "vías judiciales", no se puede hablar de "forum shopping" ni del monopolio del SCI, ya que los inversores siempre pueden optar por agotar los recursos locales.
En el curso de la audiencia, la Comisión subrayó además que el Tribunal de Justicia siempre conservaría el control ex post facto con independencia de la finalidad del laudo impuesto por el tribunal CETA. Dado que el significado dado al Derecho nacional por el tribunal CETA no es vinculante para los tribunales de la Unión, el TJCE podría decidir no ejecutar el laudo si llega a la conclusión de que es incompatible con el Derecho de la UE.
En tal caso, los Estados miembros estarían vinculados por la primacía del Derecho comunitario.
La consecuencia sería una represalia por parte de Canadá.
El panorama general
Notablemente, la audiencia no fue puramente legal.
Los comentarios y preguntas recurrentes relacionados con las políticas subrayaron la casi imposibilidad de separar los argumentos jurídicos expuestos en el Dictamen 1/17 de las ramificaciones políticas del resultado del Dictamen. Durante la audiencia, varios Estados miembros, el Consejo y la Comisión instaron al Tribunal a considerar la necesidad de cultivar el desarrollo y el fortalecimiento de un orden internacional basado en normas, especialmente en los tiempos actuales.
La autonomía del principio de ordenamiento jurídico de la UE no debe interpretarse de forma tan restrictiva que impida que la UE permanezca o se adhiera a cualquier mecanismo internacional de resolución de conflictos. Destrozar el SCI -y con ello el esfuerzo por establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones- sería un paso atrás, que podría conducir a una renacionalización de la política de inversión exterior a nivel de los Estados miembros y a un retroceso hacia el sistema ISDS. De hecho, el Dictamen podría tener un impacto decisivo en la arquitectura de los acuerdos comerciales y de inversión de la UE. A raíz del Dictamen 2/15 sobre el ALC con Singapur, el Consejo ha decidido seguir la propuesta de la Comisión de separar la parte comercial exclusiva "sólo para la UE" de los ALC de la parte "mixta" de protección de las inversiones, caso por caso.
La separación de las disciplinas comerciales y de inversión por parte de la UE contrarresta la tendencia general a nivel internacional a celebrar acuerdos comerciales y de inversión globales.
La aplicación provisional de la parte "sólo UE" de los acuerdos globales como CETA tiene el mismo efecto práctico. El dictamen 1/17 podría conducir a una "división definitiva": Si el sistema ICS de CETA se considerara incompatible con el ordenamiento jurídico de la UE, podría ser imposible que la UE concluyera acuerdos de protección de las inversiones, lo que llevaría a una separación entre el comercio exterior de la UE y la política interna de inversiones de la UE. Más allá del ámbito de la inversión, el Dictamen 1/17 establecerá sin duda nuevos parámetros jurídicos para la adhesión de la UE a los tribunales y cortes internacionales.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si el TJCE considerara que el SCI de CETA es incompatible con la legislación de la UE, las instituciones de la UE solo pueden esperar que la decisión incluya criterios exhaustivos que ofrezcan una orientación clara sobre los cambios políticos necesarios para hacer que el SCI sea compatible con la legislación de la UE después de todo. Este enfoque se ha seguido recientemente en el Dictamen 1/15 (apartado 232). De lo contrario, la futura adhesión de la UE a los tribunales internacionales (arbitrales) podría desvanecerse en gran medida. Revisor: Lawrence
Derecho de acceso a un tribunal independiente
El Tribunal no llegó a la conclusión de que el SCI de CETA violaría el derecho a la justicia. En cuanto a la accesibilidad del Tribunal CETA, destacó en primer lugar que "a falta de normas destinadas a garantizar que el Tribunal CETA y el Tribunal de Apelación sean financieramente accesibles a las personas físicas y a las pequeñas y medianas empresas, el mecanismo ISDS puede, en la práctica, ser accesible solo a los inversores que dispongan de recursos financieros significativos" (§213).
Sin embargo, el Consejo se ha comprometido a garantizar que "'habrá un acceso mejor y más fácil a este nuevo órgano jurisdiccional para los usuarios más vulnerables, a saber, las[pequeñas y medianas empresas] y los particulares' y dispone, a tal fin, que la `adopción por el Comité Mixto de normas adicionales' (véase la declaración nº 36), lo que lleva al Tribunal a estar convencido de que la aprobación de CETA por la UE dependía de este compromiso. El Tribunal también consideró que CETA ofrece suficientes garantías procesales en cuanto a la independencia del Tribunal CETA (en particular en lo que se refiere a los sistemas de remuneración de los miembros del tribunal, su nombramiento y destitución, y las normas de ética que deben seguir), subyacente a que este tratado establece expresamente que los miembros del tribunal "no estarán afiliados a ningún gobierno". Revisor: Lawrence
La Costumbre Internacional y la Protección de Contratos y Propiedad en los Tribunales de Inversiones
El declive inicial en el siglo XX del derecho consuetudinario de protección de la propiedad extranjera
Las disputas sobre la norma de protección consuetudinaria de la propiedad ajena han constituido la base del moderno derecho internacional de la responsabilidad del Estado y del derecho internacional de las inversiones. Pero si hay algún campo en el que desde entonces se considera ampliamente que la costumbre ha caído en la "obsolescencia", por utilizar el término de Joel Trachtman, es el de la protección de la propiedad extranjera. La historia moderna de la controversia sobre el papel de la costumbre en la protección de la propiedad es tan conocida que, si acaso, sólo es necesario mencionarla brevemente.
La Revolución Rusa dio lugar a expropiaciones no compensadas, México sufrió una revolución y adoptó la doctrina latinoamericana Calvo. Estas convulsiones presagiaban un siglo de intensos desafíos a la visión clásica y occidental de la protección de la propiedad ajena por el derecho internacional. Al principio, los efectos tardaron en dejarse sentir en la tramitación de las reclamaciones internacionales. En la práctica arbitral y judicial, el laudo del Arbitraje de los Armadores Noruegos de 1922 había seguido aplicando la norma de la "indemnización justa". Asimismo, en la sentencia de la Fábrica de Chorzow de 1926, el PCIJ dictaminó que la reparación debía eliminar en la medida de lo posible todas las consecuencias del acto ilegal. El famoso arbitraje Lena Goldfields de 1930 también defendió la opinión clásica, y en la reclamación de Sabla de 1933, relativa a la expropiación de una finca en Panamá, la Comisión General de Reclamaciones de Estados Unidos y Panamá dictaminó que el impago de una indemnización o una indemnización inadecuada constituía una violación del derecho internacional. Después, tuvo lugar el famoso intercambio de correspondencia a finales de los años 30 entre el Ministro de Asuntos Exteriores mexicano y el Secretario de Estado Hull, que condujo a la famosa reafirmación por parte del Secretario Hull de la fórmula clásica de que las expropiaciones requerían para su licitud el pago de una indemnización "pronta, efectiva y adecuada". Además de un intento de regulación mediante un tratado multilateral en la Carta de La Habana, el debate llegó posteriormente a su punto álgido durante el periodo que coincidió aproximadamente con la época de la descolonización de la ONU, cuando la URSS y los Estados del Tercer Mundo intentaron utilizar la Asamblea General de la ONU para reescribir las normas económicas mundiales. Inicialmente, hubo compromiso.
La resolución 1803 de 1962 de la AGNU había rechazado antes una propuesta soviética que habría excluido la aplicación del derecho internacional (párrafo 4).
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También se mantuvo la opinión de Estados Unidos de que los contratos internacionales "deberán" cumplirse (párrafo 8).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sin embargo, el párrafo 4 seguía disponiendo el agotamiento de los recursos locales como condición previa para presentar una reclamación internacional, al tiempo que permitía el acceso a tribunales internacionales si el soberano y "otras partes interesadas" estaban de acuerdo con el arbitraje internacional.
La resolución 1803 también preveía el pago de una indemnización "adecuada" por la toma de bienes ajenos.
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Como sabemos, el delicado equilibrio diplomático de la resolución 1803 no se mantuvo. En 1974, con la aprobación de la resolución 3281 de la AGNU, los partidarios del Tercer Mundo de esa resolución posterior intentaron revisar aún más la norma de protección internacional de los derechos de propiedad buscando la aplicación de normas nacionales de protección por parte de sus propios tribunales nacionales.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si la resolución 3281 reflejaba un cambio en la norma de derecho internacional consuetudinario de protección de la propiedad se convirtió en la cuestión central del arbitraje de Texaco en 1977.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sin embargo, la realidad -como había explicado el difunto profesor Lowenfeld- fue que, entre 1945 y 1970, se evitaron en la práctica las afirmaciones de derecho en virtud del derecho internacional. En 1964, en el caso Banco Nacional de Cuba contra Sabbatino, el Tribunal Supremo de EE.UU. por 8 a 1 había dictaminado, de forma espectacular, que no existía ninguna norma clara en virtud del derecho internacional (consuetudinario). En su lugar, las normas de los tratados bilaterales vinieron a sustituir el debate sobre el contenido preciso de las normas consuetudinarias. Pero el debate sobre la continua relevancia del derecho internacional consuetudinario dio un nuevo giro a partir de la década de 1990, cuando el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) había vinculado expresamente -en su artículo 1105- las normas de los tratados FET y FPS con la norma internacional consuetudinaria MST.
La costumbre había resurgido para afirmarse en una nueva era dominada por los tratados, entrelazándose con la elaboración de éstos. Pero antes de todo eso, se produjo la aparición de otro dispositivo intermedio para la protección de los derechos de propiedad: el contrato de inversión tipo jardín, que presagiaba una ruta tortuosa para el mantenimiento de la norma clásica de protección.
La ampliación de la protección contractual a los derechos de propiedad extranjeros
En medio de la búsqueda de una alternativa a la vaga costumbre, se había producido un debate contemporáneo sobre la "internacionalización" de los acuerdos de concesión en las industrias extractivas, Tales contratos se habrían considerado ordinariamente meros contratos basados en el derecho nacional. Escritores de primera fila como Lord McNair y Alfred Verdross arremetieron contra este punto de vista; Verdross es especialmente recordado por su defensa de los contratos "cuasi internacionales" en la reunión de Atenas del Institut de Droit en 1979. Pero fue Arnold McNair quien -en el Anuario Británico de Derecho Internacional de 1957- había popularizado la idea de que los contratos de concesión se regían por los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas (es decir, por el derecho internacional). El difunto Arthur von Mehren colaboró con un artículo en la Harvard Law Review en una línea similar.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se trataba de intentos teóricos de adaptar el dispositivo del contrato a la protección de los derechos de propiedad de los inversores bajo la rúbrica del derecho internacional o transnacional. Pero se trataba de invocaciones a las "fuentes de bajo orden" del derecho internacional. Finalmente, se intentó que la validez jurídica de tales contratos se basara en cambio en la costumbre -es decir, en una fuente "superior" del derecho internacional- a través, como hemos visto, del párrafo 8 de la resolución 1803 de la AGNU. El párrafo 8 encierra, como hemos dicho, la propuesta estadounidense de que los acuerdos de inversión extranjera "se observarán de buena fe" pero, al mismo tiempo, pretendía reflejar el consentimiento general de los Estados. Posteriormente, sin embargo, el borrador Abs-Shawcross pasó a concebir la protección de los contratos en forma de las denominadas cláusulas paraguas. A partir del tratado bilateral de inversión (TBI) de 1959 de Alemania con Pakistán, la solución preferida era sustituir por completo la regulación del derecho internacional consuetudinario, y parecía que los TBI lo harían y lo han hecho en relación con la protección de los derechos contractuales y de propiedad de los inversores. En resumen, la costumbre se percibía ampliamente como una herramienta ineficaz para la elaboración de leyes y como una fuente de normas de comportamiento.
Los contratos eran "mejores" y, con el tiempo, se trató de "internacionalizar" estos contratos a través de los principios generales del derecho internacional o de la costumbre y, finalmente, mediante cláusulas paraguas de los tratados.
El giro hacia los tratados y el resurgimiento silencioso de la costumbre en el contexto judicial
Así, tanto en el caso de la protección de la propiedad por el derecho internacional, como en el de los contratos, las normas de los tratados pasaron a ser la fuente preferida de protección, ya fuera por sí solas o en combinación con los contratos internacionales de inversión. Hermann Abs había previsto en un principio un tratado multilateral - una carta magna mundial - para la protección de las inversiones extranjeras en el derecho internacional.
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Con el tiempo, asistimos a una proliferación de tratados bilaterales de inversión (TBI) y, en tiempos más recientes, de capítulos sobre inversión en los ALC.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sin embargo, y éste es el punto que deseo destacar, la técnica y el razonamiento del derecho internacional consuetudinario encontraron, no obstante, un papel renovado en medio del nuevo panorama de los tratados.
Distinción entre incrustación en la costumbre e inseparabilidad de la misma
Existen, a grandes rasgos, dos escenarios. En primer lugar, el reto de diseñar la norma FET y la norma MST en el derecho internacional de las inversiones hizo que Estados como las partes del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) recurrieran a las normas consuetudinarias para suministrar el contenido de la norma prevista en el tratado. Hoy en día existen TBI y capítulos de tratados de inversión de los TLC, como el Capítulo 11 del TLCAN, los modelos de TBI de Canadá y EE.UU. de 2004 y el TBI entre Francia y Argentina, que enuncian la norma FET o de nivel mínimo de trato (MST) pertinente de esa manera, remitiéndose a la norma consuetudinaria. En efecto, la norma del tratado da lugar a un renvoi. En segundo lugar, incluso cuando la cláusula del tratado no se parece a la primera situación mencionada y guarda silencio sobre la costumbre, los tribunales han leído las normas del tratado a la luz de los requisitos de la costumbre. Respecto a la primera situación mencionada, sirve el ejemplo del artículo 1105(1) del TLCAN: Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte, trato conforme al derecho internacional, incluyendo trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas. En la Interpretación de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN (FTC) de 2001, resultado de la alarma de las partes del TLCAN ante la interpretación expansiva dada por los tribunales al Artículo 1105(1), la FTC había tratado de aclarar el alcance de las normas FET y FPS en esa cláusula afirmando que el Artículo 1105(1) prescribe la norma MST tal y como había evolucionado como norma consuetudinaria, y que las referencias a FET y FPS, por lo tanto, no proporcionan protección "además de o más allá de la" de la norma consuetudinaria MST. Siguieron las alegaciones de que las partes del TLCAN habían enmendado el TLCAN a la luz de los recientes laudos de los tribunales. En cualquier caso, varios tribunales impugnaron o eludieron posteriormente el fallo de la FTC. Mondev contra EE.UU. es uno de esos casos, en el que el tribunal dictaminó que la norma pertinente del derecho internacional consuetudinario era la existente no antes de la fecha de entrada en vigor del TLCAN.
La intención aparente subyacente a esa opinión era que el TLCAN se refería, por tanto, a una norma de derecho internacional contemporánea y muy desarrollada que había sido, y seguía siendo, conformada por más de 2.000 TBI; en otras palabras, la norma consuetudinaria, y por tanto también la norma del tratado que se refería a ella, había ido evolucionando hacia arriba. Asimismo, en el caso ADF contra EE.UU., el tribunal dictaminó que la norma consuetudinaria está constantemente en proceso de desarrollo y que no es una fotografía estática. Jason Yackee ha argumentado que el derecho internacional de las inversiones está, por tanto, "incrustado" en la costumbre internacional.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sostiene, sin embargo, que debido a que el derecho de las inversiones "privilegia su articulación" por parte de actores no estatales (tribunales y estudiosos del derecho internacional cuyos laudos y redacciones constituyen pruebas de la costumbre) dichos estudiosos que también aparecen como abogados y actúan como árbitros "se encuentran entre los articuladores más importantes de la costumbre internacional", y que los propios laudos tienen un valor precedente de facto. A través de estas pruebas de la costumbre, la propia costumbre como dispositivo de creación de derecho no sólo está viva, sino que se ha convertido en la principal fuente formal utilizada para dar forma al contenido del derecho internacional de las inversiones. Volviendo a la segunda situación, ¿qué ocurre si, a diferencia de la cláusula "cualificada" del artículo 1105(1) del TLCAN, no hay referencia alguna en el tratado al "derecho internacional", es decir, al derecho internacional consuetudinario? Algunos comentaristas rechazan la perspectiva de aplicar la opinión del tribunal Mondev en estos casos. Pero en Siemens contra Argentina, el tribunal hizo precisamente eso.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sostuvo que no había "ninguna referencia al derecho internacional o a una norma mínima" sino que "al aplicar el Tratado, el Tribunal está obligado a encontrar el significado de estos términos en el derecho internacional teniendo en cuenta su significado ordinario, la evolución del derecho internacional y el contexto específico en el que se utilizan." Este pasaje recuerda la observación del difunto Ian Brownlie de que el significado llano de algunas palabras que utilizamos incluso en el lenguaje cotidiano encuentran su significado en la ley. Algunas palabras de los tratados encuentran su significado llano en el derecho internacional consuetudinario - dichas normas de los tratados, aunque no estén "incrustadas" en la costumbre, son inseparables de ella.
Artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
El recurso a la costumbre en casos como el de Siemens puede analizarse en virtud del artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT). Dicha cláusula establece que se tendrá en cuenta, junto con el contexto, "cualquier norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes". Así, en el caso Saluka Investments BV c.
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República Checa, el tribunal aplicó el artículo 31(3)(c) y se remitió a las normas consuetudinarias de responsabilidad estatal para interpretar el significado de la palabra "privación" en el tratado. Además, el Artículo 31(3)(c) es la única herramienta disponible para conciliar los problemas relativos a la interrelación sistémica entre el tratado y las normas consuetudinarias; una opinión que ha sido adoptada por la Comisión de Derecho Internacional (CDI).
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Un argumento reciente de Paparinskis es que, idealmente, el papel de la costumbre en virtud del artículo 31(3)(c) debería ser similar al que desempeña el contexto del tratado, es decir, que cuando no se haga referencia en el tratado a una norma consuetudinaria, las normas consuetudinarias pertinentes sólo deberían servir para "contextualizar" la norma del tratado. Desde este punto de vista, la costumbre sólo desempeña un papel subordinado y confirmatorio. Pero en el caso Saluka el tribunal consideró que la norma del tratado que regula la expropiación incorporaba o "importaba" la definición de "privación" del derecho consuetudinario.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Según la CDI, las normas de los tratados emplean términos cuyo significado también está definido por el derecho internacional consuetudinario, aunque los "regímenes especiales" puedan reflejar normas de lex specialis. Pero según Paparinskis, la norma consuetudinaria sólo puede servir para aclarar el significado de la norma convencional comparando y contrastando la norma convencional con la consuetudinaria. No puede utilizarse para limitar la norma convencional ni para apoyar un significado contradictorio. No obstante, los dos puntos de vista son coherentes en los casos de "silencio" por parte del tratado.
La verdadera cuestión -tal como la ve Paparinskis- es cuál debe ser, una vez admitida, el "peso" adecuado de la norma consuetudinaria. En algunos casos, la costumbre puede ser simplemente inadmisible, pero en otros, cuando sea admisible, su peso variaría de un caso a otro. Parece haber cierto apoyo a este punto de vista flexible en los pronunciamientos de los tribunales, que tratan una variedad de formulaciones de tratados que no llegan a la importación expresa de una norma consuetudinaria.
La defensa consuetudinaria de la necesidad y las cláusulas del tratado sobre "medidas no excluidas"
En una serie de arbitrajes relacionados con el alcance de las cláusulas sobre medidas no excluidas (MNP) de Argentina en sus TBI, varios tribunales habían considerado que las cláusulas del tratado debían limitarse en su alcance por la defensa consuetudinaria de necesidad, más estrecha, porque eran inseparables de ella.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sin embargo, esos fallos que imponían requisitos más estrictos del derecho internacional consuetudinario no han sobrevivido a la anulación ni a las críticas en el marco del procedimiento de anulación del CIADI. En el caso Sempra contra Argentina, por ejemplo, se anuló el fallo anterior del Tribunal. El comité de anulación sostuvo que la cláusula del tratado no exigía que la respuesta política argentina tuviera que haber presentado la única opción disponible para estar justificada. Por lo tanto, el comité de anulación permitió que la cláusula del tratado funcionara de forma autónoma. En todos estos ejemplos, el éxito de la solución de controversias entre terceros -que no aparece con más fuerza que en los ámbitos institucionalizados y basados en la organización del derecho económico internacional- parece correlacionarse con la aplicación cada vez más imaginativa del derecho internacional consuetudinario en los nuevos contextos de los tratados.
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Una explicación sencilla de esto puede ser que nuestros regímenes de tratados no son tan autocontenidos como podríamos pensar, y no hay ninguna razón para que un tribunal o una corte limiten su recurso a todas las fuentes del derecho internacional, a pesar de las opiniones actuales sobre la inutilidad funcional de la costumbre como herramienta legislativa. Revisor de hechos: Murray
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Recursos
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