Arbitraje bajo los Acuerdos Internacionales de Inversión
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Las contrademandas de derechos humanos en el arbitraje de los tratados de inversión
Por lo general, los tratados de inversión estipulan que sólo pueden presentarse ante un tribunal arbitral las reclamaciones directamente relacionadas con las inversiones. Esto significa que las controversias sujetas a arbitraje no pueden extenderse a ningún tipo de conflicto entre el inversionista y el Estado de origen, como una controversia sobre derechos humanos, a menos que el conflicto forme parte de la "controversia sobre inversiones". Una de las formas de hacerlo es la utilización de reconvenciones por el Estado anfitrión. A modo de ejemplo, en Urbaser c. la Argentina1, el Estado receptor interpuso contrademandas contra el inversor extranjero por presuntas violaciones de los derechos humanos. El Tribunal aceptó la jurisdicción sobre la reconvención basada principalmente en una cláusula de arbitraje entre inversor y Estado formulada en términos generales, que, según el Tribunal, permitía a la Argentina presentar cualquier reclamación contra el inversor extranjero si dicha reclamación estaba "relacionada con una inversión". Así pues, el Tribunal aceptó no sólo la posibilidad procesal de que el Estado anfitrión presentara una reconvención, sino también la aplicabilidad de un régimen jurídico distinto del propio tratado -el derecho interno y el derecho contractual- sobre el que fundamentar la causa de la reconvención. La reconvención en el caso Urbaser c. la Argentina debe considerarse en un contexto más amplio: a saber, el hecho (muy) reciente de que los Estados están incluyendo gradualmente disposiciones relativas a las obligaciones de derechos humanos de los inversores extranjeros. Por ejemplo, el TBI modelo de 2012 de la Comunidad del África Meridional para el Desarrollo establece el deber de los inversores de "respetar los derechos humanos en el lugar de trabajo, así como en la comunidad y el Estado en que se encuentren", y dispone además que "los inversores y sus inversiones no realizarán ni harán que se realicen actos que violen esos derechos humanos". El recientemente negociado borrador del Código Panafricano de Inversiones va aún más lejos, y es hasta la fecha quizás el tratado de inversión más completo cuando se trata de incluir disposiciones relacionadas con los derechos humanos. Contiene no menos de seis disposiciones que tratan de las obligaciones de los inversores. La posibilidad de que los Estados receptores presenten contrademandas contra inversores extranjeros se ha aceptado, en principio, desde hace varios años, pero aún no se han resuelto por completo los contornos precisos de si se puede presentar una contrademanda, cómo y cuándo. En el último decenio, los tribunales arbitrales no han decidido de manera uniforme si es necesario el consentimiento explícito en el tratado para ejercer el derecho a presentar una reconvención, o si es necesario que la reconvención y la demanda principal estén relacionadas entre sí. Por ejemplo, según un primer enfoque, las partes en la controversia deben consentir explícitamente en que un tribunal arbitral ejerza su jurisdicción respecto de las reconvenciones y, por lo tanto, se recurre a la cláusula de arbitraje del tratado y a la cláusula de derecho aplicable para verificar la existencia de tal consentimiento. Uno de los casos más claros a este respecto es el de Spyridon Roussalis c.
Rumania.
Según un segundo enfoque, la pertinencia del propio tratado, que contiene un consentimiento explícito para presentar reconvenciones, sería menos importante, ya que las normas de arbitraje aplicables permiten esa posibilidad. La idea es, pues, que la referencia a un determinado conjunto de reglas de arbitraje incorpore la posibilidad de presentar una reconvención en virtud de esas reglas de arbitraje. A la luz de esta falta de uniformidad, la inclusión de cláusulas que hagan referencia a las obligaciones de los inversores extranjeros en virtud del derecho interno es importante, desde la perspectiva de la jurisdicción de los tribunales en relación con las reconvenciones basadas en esas obligaciones. De hecho, estas cláusulas harán más difícil que los tribunales nieguen la conexión y proximidad entre la contrademanda basada en los derechos humanos y la demanda inicial basada en el tratado, o que nieguen una causa de acción para dicha contrademanda si el propio tratado contiene disposiciones sobre derechos humanos. En segundo lugar, desde la perspectiva de si un tribunal puede ejercer jurisdicción sobre una reconvención en el sentido de que existe consentimiento para tal posibilidad, la inclusión de disposiciones en relación con las reconvenciones elude la ambigüedad actual que puede seguir existiendo en la jurisprudencia en cuanto a la necesidad de una disposición expresa en el tratado que permita las reconvenciones. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Contenido del Arbitraje bajo los Acuerdos Internacionales de Inversión
Parte I Tratados Internacionales de Inversión y Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones: El marco 1: Tratados bilaterales de inversión y disposiciones sobre inversión en los acuerdos comerciales preferenciales: Evolución reciente en la elaboración de normas de inversión 2: El Tratado de la Carta de la Energía 3: Mecanismos internacionales de solución de controversias 4: El papel del precedente en el arbitraje de inversiones Parte II Guía sobre cuestiones preliminares y de procedimiento clave 5: An Overview of Procedure in an Investment Treaty Arbitration 6: Aspectos del Procedimiento para la Iniciación de Procedimientos y el Establecimiento de Tribunales en el Arbitraje de Tratados de Inversión 7: El destino de los reclamos frívolos y sin fundamento 8: Recusaciones de los árbitros en el arbitraje internacional de inversiones 9: Perforando el Velo de la Confidencialidad: The Recent Trend Towards Greater Public Participation and Transparency in Investment Treaty Arbitration Parte III Guía de Cuestiones Jurisdiccionales Clave 10: Quién tiene derecho a reclamar: La definición de nacionalidad en el arbitraje de inversiones 11: El significado de "inversión" en el arbitraje de tratados de inversión 12: Bifurcación de conflictos de inversión 13: Carga y estándar de la prueba en la etapa jurisdiccional 14: Atribución: Órganos y Entidades del Estado que Ejercen Elementos de Autoridad Gubernamental 15: Reclamaciones por incumplimiento de contrato y reclamaciones por incumplimiento de contrato: Cuándo puede un Tribunal Internacional ejercer su jurisdicción 17: Demandas reconvencionales en el arbitraje de tratados de inversión 18: La Defensa de la Corrupción del Estado, los Esfuerzos de la Fiscalía y las Normas Anticorrupción en el Arbitraje del Tratado de Inversión Parte IV Guía sobre las principales cuestiones de fondo 19: La Ley Aplicable en el Arbitraje de Tratados de Inversión 20: Trato justo y equitativo: ¿Han evolucionado completamente sus contornos? 21: La Obligación de Trato Nacional 22: Expropiación indirecta y derecho de regulación: ¿Se ha trazado la línea? 23: La cláusula NMF y sus límites en evolución Parte V Recursos y costos 24: Interim Relief in Investment Arbitration 25: Compensación y daños en el arbitraje de inversiones 26: Financiación de terceros en el arbitraje de tratados de inversión Parte VI La fase posterior al premio 27: Anulación de los premios del CIADI: ¿Es suficiente o el atractivo está a la vuelta de la esquina? 28: Revisión de las sentencias dictadas fuera del CIADI por los tribunales nacionales 29: Ejecución de los laudos de los tratados de inversión
Así es: La idea es, pues, que la referencia a un determinado conjunto de reglas de arbitraje incorpore la posibilidad de presentar una reconvención en virtud de esas reglas de arbitraje. A la luz de esta falta de uniformidad, la inclusión de cláusulas que hagan referencia a las obligaciones de los inversores extranjeros en virtud del derecho interno es importante, desde la perspectiva de la jurisdicción de los tribunales en relación con las reconvenciones basadas en esas obligaciones. De hecho, estas cláusulas harán más difícil que los tribunales nieguen la conexión y proximidad entre la contrademanda basada en los derechos humanos y la demanda inicial basada en el tratado, o que nieguen una causa de acción para dicha contrademanda si el propio tratado contiene disposiciones sobre derechos humanos. En segundo lugar, desde la perspectiva de si un tribunal puede ejercer jurisdicción sobre una reconvención en el sentido de que existe consentimiento para tal posibilidad, la inclusión de disposiciones en relación con las reconvenciones elude la ambigüedad actual que puede seguir existiendo en la jurisprudencia en cuanto a la necesidad de una disposición expresa en el tratado que permita las reconvenciones.